裁判字號：臺灣士林地方法院93年自字第18號刑事判決
裁判日期：民國94年01月12日
裁判案由：詐欺
臺灣士林地方法院刑事判決93年度自字第18號自訴人丁○○自訴代理人 鄭潤祥 律師被告甲○○
乙○○共同選任辯護人 江淑卿 律師上列被告等因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主文乙○○無罪。
甲○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：被告乙○○前為自訴人丁○○（下稱自訴人）之配偶，已於民國92年8月5日判決離婚並辦畢離婚登記，自訴人係在93年2月20日離婚之後向鈞院提起本訴，已符自訴之要件。自訴人於83年9月8日上午約8時許在 南港 綜合醫院依據被告乙○○之意思在其事先備妥之三張空白本票簽發一張面額新臺幣（下同）一千萬元正，及另二張面額各為五百萬元正之本票（下稱系爭三張本票），當場交付予乙○○處理，以便參加鈞院前身即臺北地方法院士林分院八十三年度執字第一一二九號強制執行案件之分配，若能因分配獲得金額將用以分別清償小額之債權人，惟自訴人旋即覺得不妥，遂即時多次通知被告乙○○將該三張已簽字之本票取回，不料被告乙○○回話稱已將該三張本票撕毀，自訴人深信乙○○之言不疑有詐，亦未見有支付命令參與分配之事，致未再續行追索該本票。且該第一一二九號強制執行案件後來亦經債權人 鄧鎮衡 等撤回執行，之後續由83年12月21日士院成民執勇字第四七九七號函接續查封，但此期間被告仍無參加此執行事件分配之情事。再者被告甲○○對其已持有之三張本票二千萬元整若為真正借款之債權憑證，被告甲○○豈有不火速向法院聲請發支付命令？而後雖聲請而又取得支付命令並且確定，反而迄今亦未行使債權未參與分配，足證該被告甲○○並非自訴人之真實債權人，自訴人於其在多明尼加國之財產被執行時，始查覺被告甲○○在84年5月29日才持該三張自訴人簽字之本票向鈞院前身士林分院聲請發支付命令（即八十四年度促字第四七四Ｏ號），其聲請狀內在事實欄寫明「丁○○於八十三年九月初向申請人（指甲○○）借款二千萬元，然票據屆滿（該本票事實未載明付款日期）相對人無法清償，聲請人經向其迭次催索均無效果」等虛構不實之情事，致生法院為不實之登載，已觸犯偽造文書之罪責，並以意圖不法之所有而犯詐欺罪，二罪有牽連關係應從一重詐欺處斷。被告乙○○與被告甲○○有共同犯意之連絡，持該支付命令委託外國多明尼加國之律師關鍵在多明尼加國執行自訴人在該國之財產，該公證書內之記載「新臺幣二千萬元正債務之本金與利息係依中華民國臺灣臺北地方法院士林分院八十四年度促字第四七四Ｏ號判決丁○○清償債款並於1995年6月7日對該判決確定，授予全權且不可撤銷授權，直到丁○○先生償還所有金額，對所收款項將交付到場人在多明尼加之代表人乙○○女士」等詞，已充分證明被告二人間共犯侵占本票三張並執行自訴人之財產，將保管持有之本票二千萬元予以侵占變為被告自己不法之所有並執行自訴人之財產。又查被告乙○○既非被告甲○○之債權人，何必將執行之金錢交付乙○○，按情理法多明尼加國之關鍵律師自可將執行所得金錢匯寄給委託人甲○○，何須交給乙○○？尤其特別約定「不可撤銷授權」，已經是「表明犯意堅定著手實施侵占自訴人之財產」之鐵證。綜上事證，被告二人間因詐欺而行使偽造私文書、侵占犯行，為牽連犯之裁判上一罪，而行使偽造文書依法不得自訴，但牽連之詐欺及侵占得自訴，被告二人間有犯意聯絡並著手實施上開犯行均為共同正犯，因認被告等均涉有刑法第335條第1項之侵占、第339條第1項之詐欺取財、第216條、第214條之行使公務員登載不實事項之公文書等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年度上字第三一Ｏ五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。再按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡：：」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條（下稱本法第163條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第
3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。本法第161條、第163條規定係編列在本法第一編總則第十二章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用。除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第
161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院九十一年度第四次刑事庭會議決議參照）。
三、自訴人認被告乙○○、甲○○均涉有刑法第335條第1項之侵占、第339條第1項之詐欺取財、第216、第214條行使公務員登載不實文書等罪嫌，係以自訴人之指訴，證人丙○○之證言，並有戶籍謄本一份、本票影本三張、多明尼加駐中華民國領事館之授權公證影本一份、多明加尼共和國司法部文翻譯本正本一份、本院八十三年民執勇字第四七九七號函及拍賣抵押物分配表均影本各一份、支付命令裁定影本一份等附卷可稽，為其主要論據。惟訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有何詐欺、侵占及偽造文書之犯行，被告乙○○辯稱：伊為挽救前夫丁○○（自訴人）之事業，四處向親友借貸、軋票，不僅向同窗之好友甲○○借貸，且向娘家親友低聲下氣借貸，現今因南港醫院遭債權人拍賣，伊仍為自訴人背負一身債務，不但未獲自訴人感激，豈料自訴人竟反咬被告二人為詐欺、侵占及偽造文書等犯行，不但無證據且顯係誣告，其係以此為手段，恫嚇甲○○以撤回對其在多明尼加財產之強制執行等語；被告甲○○則辯稱：自訴人確有向伊借款，以清償其個人及其所經營之南港醫院之龐大債務，自訴人於83年9月間在南港醫院簽發面額共二千萬元之本票，交由伊聲請本票裁定強制執行等語。
四、經查：㈠對於配偶不得提起自訴，固經刑事訴訟法第321條定有明文
，但所謂配偶係指經結婚且其婚姻關係尚在存續中者而言。本件被告乙○○前為自訴人之妻，已於92年8月5日離婚，並向戶政機關為離婚之登記，有戶籍謄本在卷可憑，且為被告乙○○所是認，是自訴人與被告乙○○之婚姻關係既已消滅，自訴人係在離婚後之93年2月23日對被告乙○○提起自訴，並非法所不許。
㈡自訴人自承為南港醫院之實際負責人於78年因詐欺勞保醫療
費用案件，而造成財務困難，遂於83年9月8日在南港醫院簽發面額共二千萬元之本票三張，交由被告乙○○，再轉交被告甲○○聲請本票裁定強制執行，並進行參與分配，但被告甲○○對自訴人並無債權存在等事實，惟為被告乙○○、甲○○所否認，被告乙○○、甲○○均辯稱：自訴人透過被告乙○○向被告甲○○借款並交付系爭本票三張等語。查被告甲○○在八十三年九月十日電匯兩筆款項，其中一筆金額二百六十萬元匯至土地銀行古亭分行被告乙○○帳戶內，另一筆金額一千一百二十萬元匯至泛亞銀行儲蓄部被告乙○○帳戶內，而前開匯款係用以清償自訴人所經營南港醫院積欠土地銀行債務一千七百餘萬元、重陽文康事業有限公司積欠泛亞銀行債務一千二百餘萬元，自訴人積欠土地銀行債務五十六萬餘元，有被告等提出之萬泰銀行城東分行84年5月23日證明書，土地銀行古亭分行償還貸款明細表及泛亞銀行儲蓄部85年11月6日證明書各一紙附卷可稽，再觀諸自訴人與被告乙○○於83年9月3日共同書立之協議書，其中第四點載明「給甲○○抵押設定貳仟萬（還土地及泛亞利息及本金用）」，自訴人亦自承協議書真正，足證被告甲○○電匯上開兩筆款項確為清償自訴人積欠土地銀行及泛亞銀行儲蓄部之債務。再觀諸第三點載明「為保障乙○○代支出南港醫院債務，由其擔任財務監督之責」，足證被告乙○○確向被告甲○○借款清償南港醫院之債務，並因自訴人承諾讓被告甲○○取得擔保而設定抵押權，遂由自訴人簽發系爭本票三張金額共二千萬元作為借款憑證。再參諸自訴人於83年9月8日簽發系爭三張本票做為借款憑證，且交付83年8月12日聲請之印鑑證明，取信於被告甲○○，而被告甲○○始於83年
9月10日匯款，且三張本票存根原因欄均載明「經由 秀蘭 向甲○○借」等字，有被告甲○○提出之系爭本票三張、印鑑證明一紙、本票存根三紙附卷可稽，益證被告甲○○對自訴人確有二千萬元之債權存在無疑，是自訴人指述被告甲○○對其無債權存在之事實，應非實情。
㈢證人丙○○於93年9月22日本院審理時證稱：「（你是何時
地看到本票是如何簽發？實際的狀況如何，請陳述？）我在83年9月8日上午八點去南港醫院，乙○○的先生住在南港醫院的三樓，我要去討債，因為我持有非涉及本案的自訴人所開，乙○○背書的票，金額是二百七十萬元，因為這張票乙○○有背書，我向他們二人要錢，乙○○說會還或是參與分配會給我，一張五百萬、一張五百萬、一張一千萬，乙○○安撫我，說這些票子是要參與分配，叫我安心，錢不會欠我，多多少少會拿到一點，我安心後來就走了。我是站在櫃台外面，我看到被告乙○○拿三張空白本票給自訴人，自訴人在櫃台裡面開票給乙○○」、「（當天開票的整個過程你是否有看到？）有」、「（當天他開票是否有寫本票存根？）自訴人寫好拿給乙○○，給我看是三張，自訴人在櫃台裡面開，有看到三張撕下來的動作」、「（你是否知道二千萬的債務，為什麼要開三張本票）是乙○○叫自訴人開的，沒有講什麼理由」、「（你到南港醫院的時候是否已經開完？）我到的時候自訴人已經開完票，乙○○已經拿到手，告訴我說剛才所講的要參與分配及安心等語」（見當日審判筆錄），足見證人丙○○對當日有無目睹自訴人簽發三張本票之過程前後證述不一，其證言顯有疑義，自難採為判決之基礎，縱認證人丙○○之證言屬實，充其量僅能證明自訴人與被告乙○○商議以系爭三張本票對某強制執行案件參加分配，亦不足以採為不利於被告乙○○之認定。
㈣刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或
第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年臺上字第二六○號著有判例。自訴人泛稱自訴人依被告乙○○之意思簽發三張面額共二千萬元本票交付予乙○○參加強制執行案件之分配，將用以清償小額之債權人，因旋覺不妥，即多次通知被告乙○○將系爭三張本票取回，不料被告乙○○回話稱已將系爭三張本票撕毀，自訴人深信乙○○之言不疑有詐，亦未見參與分配之事，嗣持系爭三張本票向法院聲請發給支付命令，被告乙○○、甲○○再共同以該支付命令委託外國多明尼加國之律師在多明尼加國執行自訴人在該國之財產，因認被告乙○○、甲○○共犯詐欺罪嫌等語，惟自訴人並未指明被告乙○○如何使其陷於錯誤，而交付財物之因果關係，且被告乙○○取得系爭三張本票如係與自訴人商議後取得，其顯無施以詐術，亦不致使自訴人陷於錯誤，被告乙○○自不構成詐欺取財罪。
㈤刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法
所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院六十八年臺上字第三一四六號著有判例。自訴人指稱被告乙○○取得自訴人簽發之系爭三張本票事後並未參與分配，亦未返還自訴人，因認被告乙○○、甲○○共犯侵占罪嫌等語。查83年間自訴人與被告乙○○係夫妻關係，斯時自訴人債臺高築，被告乙○○持自訴人簽發之系爭三張本票向被告甲○○借款，恆屬事理之常，倘被告乙○○將原欲參與分配之系爭三張本票變易持有向被告甲○○借款清償自訴人積欠銀行之債務，其主觀上亦無不法所有之意思甚明。
㈥被告甲○○因借貸關係取得系爭三張本票，於84年5月29日
向本院（前身臺灣士林地方法院士林分院）聲請發支付命令，本院於八十四年六月六日核發八十四年度促字第四七四Ｏ號支付命令並確定，經本院調閱該支付命令民事卷查明屬實，被告甲○○向本院聲請支付命令所檢附之系爭本票三張，既係自訴人親筆簽發，又係被告乙○○交付之借款憑證，其據此聲請本院發支付命令，即不構成刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文書罪，其持該支付命令委託律師執行自訴人在多明尼加國之財產，應屬合法之行為，自無行使公務員登載不實事項之公文書罪可言。
㈦刑法上之共同正犯，以有意思聯絡及行為分擔為要件，若於
他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔之行為，即不得以共犯論，最高法院十八年上字第六七三號判例著有明文。本件自訴人並未指明被告乙○○、甲○○於何時何地對所指訴之詐欺等罪有犯意聯絡及行為分擔，又無直接證據佐證共犯事實，徒以被告甲○○持自訴人所簽發之系爭三張本票向法院聲請核發支付命令，再以支付命令作為執行名義委託律師執行自訴人在多明尼加國之財產，並將執行所得之金錢交付被告乙○○等情，即認被告甲○○共犯詐欺等罪，殊嫌無據。況被告乙○○經本院認定罪證不足，更遑論被告甲○○成立共犯。
㈧綜上所述，自訴人所舉證據尚不足以證明被告等共犯詐欺取
財、侵占、行使公務員登載不實事項之公文書等罪行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告等有自訴人所指上開罪名之犯行，既不能證明被告等共同犯罪，依法應為其等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項，判決如
主文。中華民國94年1月12日
刑事第四庭審判長法官林秀鳳
法官許碧惠法官周明鴻上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊哲偉中華民國94年1月19日