最高法院86年度台上字第2302號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第2302號刑事判決

裁判日期：民國86年04月24日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決八十六年度台上字第二三○二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十二月十四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一二七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係高雄縣政府水利課技士，為依據法令從事公務之人員，民國七十八年間，已取得高雄縣○○鄉○○○段二二七－一、二二七－
五、二四一號等三筆土地之建築商 洪茂雄 準備在該處建屋出售，惟因第二二七－五號與二二七－一號土地間，另有一筆第二二七－六號土地，其土地使用編定為「水利用地」，且其上仍有排水溝存在，並由當地村民使用中，洪茂雄見第二二七－六號土地，現屬於財政部國有財產局台灣南區辦事處（下稱國產局南區辦事處）管理中，亟思價購，以求與第二二七－五、二二七－一號土地合併使用，乃於七十八年八月十五日，出具申請書，請求高雄縣政府水利課承辦人即被告甲○○，核發「廢圳證明」，以便作為申請變更土地編定之依據，被告遂於七十八年八月二十五日，邀同高雄縣大樹鄉公所 吳清標 、大樹鄉水安村村長 許春德 及申請人洪茂雄，一起至第二二七－六號土地會勘。吳清標、許春德因該地上之排水溝，仍在流水使用，主張不可廢溝，被告即將二人意見「原有水溝地應予保留」之意見，記錄於會勘紀錄，並作成綜合結論：「本筆地號編定為水利用地，依現場、原有排水溝位於道路邊及該土地連接，應先辦理土地分割為原排水溝用地，後再辦理移設」，乃被告明知水溝並未改道，亦不符合廢圳條件，為求圖利洪茂雄，竟以七十八年九月二日（七八）府建水字第一一六六七九號函覆給洪茂雄，內容竟載為「經會同有關單位勘查結果，該筆土地原編定為『水利用地』，現場排水溝現已改道，請台端向該筆土地管理單位辦理土地使用交換後再行辦理」，洪茂雄即以此函，提交國產局南區辦事處，請國產局南區辦事處，先行文給高雄縣政府地政科地用股，請准將「水利用地」，變更為「乙種建築用地」後，再準備價購合併，國產局南區辦事處因無審核之權，受洪茂雄之矇蔽，即將此「排水溝已改道」之不實事項，作成公函，於七十九年七月十七日，以台財產南一字第七九○一○八三三號函給高雄縣政府，請求變更土地編定，該改編案，由地用股技士 林登印 承辦，林登印竟在無「廢圳證明」提出之情形下，即以被告所作之七十八年九月二日（七八）府建水字第一一六六七九號函，作為核准改編之依據。並以七十九年十月二十二日（七九）府地用字第一三七○二八號函文給國產局南區辦事處准將第二二七－六號，改編為「乙種建築用地」，洪茂雄據此乃於七十九年十二月七日填具（公有畸零地合併使用證明書」，向大樹鄉公所申請准予將第二二七－一，二二七－五和第二二七－六號合併使用，經該鄉公所加註意見後，再將全案核轉給縣政府建管課，乃建管課承辦人 蘇金雄 於自行前往勘查後，仍以八十年一月十四日（八十）府建管字第二五五八號函，通知洪茂雄，准予合併使用。洪茂雄據此公函，即持向國產局南區辦事處，以新台幣（下同）一百一十九萬元，價購第二二七－六號土地，再與其他三筆土地合併建屋，共增建十四棟房屋出售，護利三千萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。經審理結果，被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於被告部分不當之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查證人即高雄縣政府建管課技士蘇金雄供稱：「第二二七－六號土地因其上有排水溝存在，如准其合併使用，勢會發生妨礙水流，而我又見到大樹鄉公所核轉來之申請書上簽註『排水溝應予保留以利排水』之意見，所以便於核發該公有畸零地合併使用證明書時，要求申請人申請基地沿現有道路邊之現有水溝應予保留維持暢通，避免妨礙排水之限制條件，才核發合併使用證明書」（見調查站卷第十四頁反面），證人即高雄縣政府地政科地用股技士林登印供稱：「我當時會勘現場，該二二七－六號土地上尚有水溝，但有無改道我不清楚，因有無改道，須由地政單位鑑界始能認定」（見同上卷第三十九頁），證人吳清標（大樹鄉公所職員）、許春德（大樹鄉水安村村長）、 高素敏 （鳳山地政事務所職員）及洪茂雄均供稱該二二七－六號水利地上有排水溝，仍在排廢水情事（見同上卷第一三一頁、第一二七頁、第一三四頁反面、第九十六頁），吳清標、許春德更堅持要將水溝地保留（見同上卷第一三一頁、第一二七頁），而洪茂雄於八十年一月十七日申請勘驗該第二二七－六號土地之申請書，亦記載該地現係空地、排水溝，八十年三月二十一日勘驗結果，亦稱該國有土地，現作空地及排水使用。況高雄縣政府七十八年八月二十五日會勘紀錄亦載明「原有水溝應予保留」，及公有畸零地合併使用證明申請書，於七十九年十二月十四日勘測結果記載「排水溝地應予保留」「擬函轉縣府」，且大樹鄉公所復於七十九年十二月十八日以七十九樹鄉建字第一一二○○號函高雄縣政府謂：「……經本所派員勘查結果，排水溝應予保留，避免妨礙排水……」。上述不利於被告之證據，何以不足採信，原判決未加說明，自有理由不備之違法。次查高素敏、吳清標曾於七十九年八月二十八日上午九時許與高雄縣政府地用股職員林登印共同○○○鄉○○○段○○○○○號國有水利地會勘，明知上開水利地上仍有排水溝存在，竟於原審審理被告貪污案件時供前具結，於案情有重要關係之事項偽證稱：「無水寮段二二七－六號土地上沒有水溝」等語，涉犯偽證罪嫌，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十三年度偵字第一九五九四號提起公訴，有該起訴書附本院卷可稽，是高素敏、吳清標於原審所為上述證言，能否採為上訴人有利之證據，饒有研求之餘地。末查證人即第二二七－六號附近居民 謝金榮 、 黃寶塔 亦證稱：「該第二二七－六號土地原來有排水溝，未蓋屋前水溝屬『Ｓ』型，如不改道，則水溝應在『販厝』（即洪茂雄所建造之房屋）內位置，商人為多蓋房屋獲較多利益，故該段水溝被改道挖成『』型成曲線直角型，水流較易受阻」云云（見調查卷第一二八頁反面、第一二四頁、上訴字第二六一六號卷第五十七頁－第六十頁），原判決就上述不利於被告之證據亦未說明何以不足採之理由，難謂允洽。又被告於調查站供稱：「第二二七－六號水利用地之排水溝並無改道，但於道路邊另有排水溝」等語（見調查卷第七十七頁），被告竟於其承辦七十八年九月二日函洪茂雄之函文中記載「第二二七－六號土地原編定為『水利用地』，現場排水溝現已改道，請台端向該筆土地管理單位辦理土地使用交換後再行辦理」（見同上卷第二十頁），則被告承辦之公文內容與所明知之實際情況不符，是否合於刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，即非無疑義。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年四月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月三日