裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第180號刑事判決
裁判日期：民國106年02月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度訴字第180號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭東益指定辯護人蔡明哲律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第15441號、104年度偵字第21372號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表一編號22、附表二編號3所示之物均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟與乙○○（前經本院於105年11月23日以105年度訴字第180號判決判處有期徒刑3年7月確定）共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由丙○○於104年5月31日晚間9時58分許至10時21分許，陸續以0000000000號行動電話（即如附表一編號22所示之物）與 蔡逸翔 持用之0000000000號行動電話聯繫，經談妥購買愷他命之事宜，旋以新臺幣（下同）100元之代價委請知情之乙○○前往交易，乙○○再以0000000000號行動電話（即如附表二編號3之物）內載之通訊軟體「LINE」與蔡逸翔聯繫，旋於同日晚間10時26分許，在高雄市中央公園對面之古德曼咖啡店，交付數量不詳之愷他命予蔡逸翔，並收取購毒價金1,50
0元後交予丙○○，丙○○、乙○○以上揭方式共同販賣愷他命予蔡逸翔1次。嗣因警對蔡逸翔持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並於104年6月24日持搜索票至丙○○、乙○○各位於高雄市○○區○○○路○○○號、高雄市○○區○○路○○○號4樓之住處執行搜索，分別扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按通訊監察之譯文，係警員於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。經查，本件卷附與本案犯罪事實相關之通訊監察譯文均係承辦警員就依法定程序執行監聽取得錄音予以翻譯所製成，有本院核發之104年度聲監字第865號通訊監察書影本在卷可按【見本院105年度訴字第180號卷（下稱本院卷）一第54頁至第55頁】，足認本件監聽錄音蒐證程序應屬合法。復觀諸其譯文內容，亦已標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。被告丙○○及辯護人對錄音之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其等表示意見等程序並為辯論，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、被告及辯護人於本院審理中均同意作為證據（見本院卷一第68頁、卷二第36頁及背面），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理中均坦承不諱【見高雄地檢署104年度偵字第15441號卷（下稱偵一卷）第
143頁；本院卷一第65頁至第66頁、卷二第36頁背面、第39頁背面】，核與證人即購毒者蔡逸翔於偵訊中結證內容大致相符（見偵一卷第131頁），且共犯乙○○於警詢及本院審理時均坦承其與被告共同犯本次犯行【見左營分局高市警左分偵字第10472993800號卷（下稱警一卷）第254頁至第25
5頁；本院卷一第74頁、第196頁背面】，復有被告以附表一編號22之行動電話與蔡逸翔持用之0000000000號行動電話於104年5月31日晚間9時58分許至10時21分進行通話之通訊監察譯文1份（見偵一卷第122頁至第123頁）暨前揭本院104年度聲監字第865號通訊監察書在卷足稽，復有如附表一編號22及如附表二編號3所示之行動電話及門號SIM卡扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定事實之依據。
二、邇來政府對於查緝施用、持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第三級毒品法定刑為7年以上有期徒刑，均可併科鉅額罰金，刑責甚重，且愷他命為違禁物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於本院訊問時業坦承 伊有 欲藉本次販賣毒品賺錢之意圖等語（見本院卷一第67頁），另依被告及共犯乙○○一致供承被告係以100元車馬費之代價委請乙○○前往交易毒品等語（見本院卷一第205頁、卷二第40頁背面），可見苟被告無利可圖，其豈願支付費用委請乙○○前去交易，參以上揭意旨，足徵前開被告自白為可信，綜此即堪認定被告於本案犯行可從中獲取利潤，其有藉此以營利之意圖，至為明灼。
三、從而，本件事證明確，被告犯共同販賣愷他命毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑
一、論罪：按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，如未經許可，不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與乙○○就本案犯行間，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又本案並無積極證據足以證明被告及乙○○因販賣而持有第三級毒品愷他命之純質淨重已達20公克以上，而已該當毒品危害防制條例第11條第5項所處罰之犯罪行為，自無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
二、刑之加重減輕事由：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及本院審理時坦白不諱，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告既已依上開規定減輕其刑，其所犯販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑已減為3年6月以上有期徒刑，且本院考量本案並無其他事證足認被告犯罪時另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，實無引用刑法第59條規定酌減其刑之必要，是辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑乙節，尚難採認，併予敘明。
三、量刑：本院審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且其自承有施用毒品之惡習（見警一卷第114頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難。並考量被告坦承全部犯行，尚見悔意，兼衡其自承學歷為國中肄業，曾在屠宰場工作，月收入約35,000元，家中尚有母親及未成年子女2位，已與配偶離婚等語（見本院卷二第41頁背面），復參以其與乙○○共同販賣毒品價額、數量及對象，及在本次販賣毒品犯行擔任之角色，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、獲利多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）法律修正之說明：
1.按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後第19條規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，於上開規定修正施行後，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
（二）本案之沒收：
1.按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，（修正前）同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決可資參照）。又共同正犯犯罪所得之沒收，屬於被告刑罰權範圍之問題，應就各人之實際所得而為沒收，不應令之負連帶沒收之責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用刑事判例2則，即70年台上字第1186號判例及64年台上字第2613號判例之意旨可供參詳）。被告與乙○○共同犯本案，被告並已收取蔡逸翔購毒金額1,500元等情，固如前述，然依被告於本院審理時辯稱：伊請乙○○前往交易有給他加油錢100元等語（見本院卷二第40頁背面），核與共犯乙○○於本院訊問時供稱：在伊拿毒品給蔡逸翔之前就先向丙○○拿100元加油錢，後來我跟蔡逸翔拿的1,500元，全部交予丙○○等語（見本院卷一第205頁）大致相符，堪信被告此部分所辯屬實，自應認被告於本次交易實際分得之販毒所得為1,400元，復審酌該犯罪所得亦無轉給他人或有前揭修正後刑法第38條之2第2項之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因各次犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。又扣案如附表一編號22所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係供被告於本案犯行使用，經其於本院審理時自承不諱（見本院卷二第40頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至扣案如附表二編號3所示之行動電話
1支（含SIM卡1張），另係供乙○○與被告共同犯本案犯行使用，經乙○○於本院審理時供承明確（見本院卷一第20
6頁及背面），依前開規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，併予宣告沒收。
2.至扣案如附表二編號1至2所示之物，則據共犯乙○○陳稱係供自己施用毒品所用（見本院卷一第206頁）；如附表一編號23所示之筆記本，固為被告所有，然經被告否認該筆記本載有本案毒品交易內容等語（見本院卷二第40頁及背面），復參以卷內資料，俱難認上開扣案物與本案犯行有關，爰不予宣告沒收。另扣案如附表一編號24所示之物，經鑑明含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院104年8月18日高市凱醫驗字第35154號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵一卷第175頁至第177頁），且經被告於警詢時自承為其所有等語（見警一卷第106頁），然依現存卷證，亦乏證據可資證明該包毒品與被告、乙○○共同販賣第三級毒品犯行相關，爰不予宣告沒收（銷燬）。又扣案附表一編號1至21之物，均非被告所有，且無證據可認與本案被告犯行有關，亦均不予宣告沒收（銷燬）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務。
中華民國106年2月16日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官陳俊宏法官宋恩同以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年2月16日
書記官何秀玲附錄本罪論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例】第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表一：警方在高雄市○○區○○○路○○○號甲○○（前經本院
於105年11月23日以105年度訴字第180號判決判處應執行5年2月在案）及丙○○住處扣得之物：┌──┬───────────┬──────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量│鑑定結果│備註│├──┼───────────┼──────────┼───────────┤│1│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級│1.在2樓房間內扣得。│││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分│2.甲○○所有。│││表編號2之物）│，檢驗前淨重2.770公│3.原檢驗鑑定書誤植檢驗││││克，檢驗後淨重2.750│後淨重0.275公克，嗣││││公克。│於105年5月31日以高│││││市凱醫檢字第00000000│││││900號函文更正為2.75│││││0公克（見本院卷一第│││││87頁之1）。│├──┼───────────┼──────────┼───────────┤│2│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重1.641公│││││克，檢驗後淨重1.621│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││3│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.198公│││││克，檢驗後淨重0.176│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││4│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.572公│││││克，檢驗後淨重0.552│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││5│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.069公│││││克，檢驗後淨重0.048│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││6│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.447公│││││克，檢驗後淨重0.427│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││7│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.413公│││││克，檢驗後淨重0.391│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││8│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.297公│││││克，檢驗後淨重0.277│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││9│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級│1.在2樓房間內扣得。│││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分│2.甲○○所有。│││表編號2之物）│，檢驗前淨重4.637公│││││克，檢驗後淨重4.615│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││10│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重3.279公│││││克，檢驗後淨重3.261│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││11│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.788公│││││克，檢驗後淨重0.764│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││12│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重1.508公│││││克，檢驗後淨重1.487│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││13│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.444公│││││克，檢驗後淨重0.422│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││14│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級││││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號2之物）│，檢驗前淨重0.228公│││││克，檢驗後淨重0.208│││││公克。││├──┼───────────┼──────────┤││15│愷他命1包（同警一卷第│白色結晶粉末，檢出愷││││66頁扣押物品目錄表編號│他命成分（純度78.89││││1之物）│﹪），檢驗前淨重61.6│││││45公克，檢驗後毛重61│││││.620公克，檢驗前純質│││││淨重約48.632公克。││├──┼───────────┼──────────┤││16│夾鍊袋1包（同警一卷第│無││││66頁扣押物品目錄表編號│││││3之物）││││││││├──┼───────────┼──────────┤││17│玻璃球吸管1支（同警一│無││││卷第66頁扣押物品目錄表│││││編號4之物）││││││││├──┼───────────┼──────────┤││18│行動電話1支（IMEI碼：│無││││000000000000000號，含│││││門號0000000000號之SIM│││││卡1張；同警一卷第66頁│││││扣押物品目錄表編號8之│││││物）│││├──┼───────────┼──────────┤││19│行動電話1支（ESN碼：│無││││C26C014B號，含門號0980│││││571199號之SIM卡1張；│││││同警一卷第66頁扣押物品│││││目錄表編號9之物）│││├──┼───────────┼──────────┼───────────┤│20│行動電話1支（IMEI碼：│無│1.在1樓客廳內扣得。│││000000000000000號，含││2.甲○○所有。│││門號0000000000號之SIM│││││卡1張；同警一卷第66頁│││││扣押物品目錄表編號10之│││││物）│││├──┼───────────┼──────────┼───────────┤│21│玉山商業銀行存摺1本（│無│1.扣押物品目錄表未載在│││帳號：0000000000000號││何樓層扣得。│││；戶名： 洪進成 ；同警一││2.甲○○持用。│││卷第66頁扣押物品目錄表│││││編號11之物）│││├──┼───────────┼──────────┼───────────┤│22│行動電話1支（IMEI碼：│無│1.扣押物品目錄表未載在│││000000000000000號，含││何樓層扣得。│││門號0000000000號之SIM││2.丙○○所有。│││卡1張；同警一卷第66頁│││││扣押物品目錄表編號5之│││││物）│││├──┼───────────┼──────────┼───────────┤│23│筆記本3本（同警一卷第│無││││66頁扣押物品目錄表編號│││││7之物）│││├──┼───────────┼──────────┤1.在1樓客廳內扣得。││24│甲基安非他命1包（同警│白色結晶，檢出第二級│2.丙○○所有。│││一卷第66頁扣押物品目錄│毒品甲基安非他命成分││││表編號6之物）│，檢驗前淨重0.230公│││││克，檢驗後淨重0.211│││││公克。││└──┴───────────┴──────────┴───────────┘附表二：警方在乙○○位於高雄市○○區○○路○○○號4樓住處扣得之物：
┌──┬──────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼──────────┼───────────┤│1│吸食器2支（同警一卷│1.外觀為玻璃球。│││第178頁扣押物品目錄│2.乙○○所有。│││表編號1之物）││├──┼──────────┼───────────┤│2│吸食盤1個（同警一卷││││第178頁扣押物品目錄││││表編號2之物）││├──┼──────────┤││3│行動電話1支（IMEI碼│乙○○所有。│││：000000000000000號││││，含門號0000000000號││││之SIM卡1張；同警一││││卷第178頁扣押物品目││││錄表編號3之物）││└──┴──────────┴───────────┘