裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第325號刑事判決
裁判日期：民國105年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第325號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳建名選任辯護人呂康德律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第11175號），本院判決如下：
主文陳建名販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
陳建名就其販賣第三級毒品之犯罪事實：㈠供犯罪所用之未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡犯罪所得新臺幣柒仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳建名明知 知愷 他命（俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，於民國103年3月1日凌晨0時33分至53分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，接獲 盧有宣 持用之門號0000000000號行動電話來電，得知正在澎湖縣之盧有宣擬介紹在新北市三重區之友人 李致延 前來向其購買第三級毒品愷他命及欲購買之數量與價格之仲介購買訊息後（盧有宣幫助李致延取得第三級毒品施用部分，因無刑事處罰規定，經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官以該署103年度偵字第213、219、
505號檢察官不起訴處分書為不起訴處分），竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，同意調貨販售，於同日凌晨1時30分、同時42分以上開電話聯絡盧有宣告知其可確定販賣之數量與金額及約在其位於新北市○○區○○街○○○號4樓住處（下稱頂崁街住處）交易並得知李致延願就購買數量撥付部分與其供作補貼其調貨之交通費用後，於當日凌晨2時17分許至同時36分許，由其騎乘機車前往頂崁街住處附近便利超商與李致延會面，將李致延載回頂崁街住處，以新臺幣（下同）7,000元價格（起訴書誤載為8,000元）將重約8公克之愷他命，交付販售與李致延，除收得7,000元價金而賺取
400元之差價外，並自李致延購買數量中取得約200元數量之愷他命供作其調貨之交通費用（起訴書漏載此部分之交易獲利），而完成交易。
二、嗣經警方依通訊監察情資，於103年4月8日晚間7時20分許，在盧有宣於高雄市○○區○○路○○號住處前，將盧有宣拘提到案後，始查悉上情。
三、案經澎湖縣政府警察局白沙分局報告臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度台上字第563、1267、4179、6715號、97年度台非字第5號判決要旨參照；臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第30號決議要旨）。被告就本判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，且未聲請傳喚對質（本院卷第26頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，就本判決所引之供述證據，爰逕依同法第15
9條之5規定，認均有證據能力。㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均具有自然關聯性，且
核屬書證或物證性質，查無事證足認有違背法定程序或有偽變造所取得之證據排除事由，自均有證據能力。
二、證據認定：被告就事實欄一所示之其經 盧有宣仲介 後，其於同欄所示之時地以重約8公之愷他命自李致延換得7,000元現金，並由李致延自該等愷他命中拿取約200元數量之愷他命予被告供作其調貨交通費用等情，於偵訊（新北地檢偵11175卷，下稱偵卷，第33-34頁）及審理（本院卷第25反面頁、第84反面頁）均坦承不諱，核與證人李致延（白沙分局卷，下稱警詢卷，第24-26頁）、盧有宣（警詢卷第16頁；澎湖地檢偵505卷第89-90頁）證述情節相符，並有盧有宣與李致延及被告間之行動電話通訊監察譯文（警詢卷，第36-41反面頁）在卷可稽，堪認被告確有同欄所示之本次交易行為。起訴書認本次交易金額為8,000元，除應予更正外，就漏載之供作補貼調貨交通費用之200元數量之愷他命部分，亦應予補充。又被告本次與李致延間之毒品交易，係從中賺得400元之利潤及取得調貨交通費用之約200元數量之愷他命，有被告與盧有宣之通訊監察譯文在卷可證（同日凌晨1時42分、2時17分、2時36分通訊譯文，警詢卷第40反面-41反面頁），是被告本次毒品交易，係出於營利意圖，自構成販賣行為。綜上，本案事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項條文，於104年2月4日修正公布並自公布日施行（修正前之毒品危害防制條例，下稱修正前毒品危害防制條例），依上開規定，本案就本條項罪刑部分，自應為新舊刑法之比較適用。修正後之本條項規定，係將原法定刑「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，依上開比較之結果，修正後規定，對被告並非有利，依上開規定，就本條項之罪刑，仍應適用行為時之法律。
㈡核被告於事實欄一所示之時地販售同欄數量之愷他命予李致
延之行為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈢刑之減輕事由：
⒈按「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑。」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行，雖於檢察事務官詢問時否認犯行（澎湖地檢卷第67頁）及第一次偵訊時否認賺有利潤（偵卷第29頁），惟於其後偵訊就通訊監察譯文內容不爭執（偵卷第33正反頁），經檢察官起訴認其於偵查中已自白販賣犯行（參見起訴書論罪請求欄），而其於審理亦自白犯罪（卷頁詳前），核與本條項規定之於偵查及審判中均自白犯罪相符，爰依本條項規定減輕其刑。
⒉按修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為「處五年以上有期徒
刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。本案依據卷證資料所示，被告前僅因持有第一級毒品經本院98年度簡字第4224號刑事簡易判決判處拘役20日（易刑從略），即無因涉嫌犯罪經檢察官為緩起訴、起訴或聲請簡易判決處刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，而本案其販售愷他命予李致延，係盧有宣仲介介紹，始起意調貨販售，且獲利亦僅400元及約200元數量之愷他命，應屬有施用愷他命毒品者間之為臨時互通有無之小量販售，尚難認與大中小盤毒梟販毒之惡性等同並論。爰依司法院大法官會議釋字第263號解釋暨最高法院95年台上字第788號判決要旨，考量被告客觀之犯行與主觀之惡性，衡酌結果，認其犯罪情狀亦屬顯可憫恕，尚有可憫恕之情，如科以最低度刑，仍嫌過重，茲依刑法第59條規定，就本件販賣罪刑，於經上開毒品危害防制條例規定減輕後，再酌量遞減輕其刑。
㈣茲斟酌其素行、犯罪動機、目的、且明知毒品危害他人之身
心健康甚鉅，罔顧他人身心健康，危害社會治安，參酌其販賣次數、販賣毒品之種類與數量、所得利益、暨犯罪後態度，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，刑法第2條第2項定有明文，而刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布並均規定自
105年7月1日施行，且刑法施行法第10條之3第2項亦配合修規定以「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，而毒品危害防制條例就該條例之沒收規定（該條例第18、19條），亦於
105年6月22日修正公布並自同年7月1日施行，是就本案沒收部分，應依各沒收物之性質，分別適用現行刑法及現行毒品危害防制條例規定。經查：
㈠按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第
一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條第2項、第4項亦有明文規定。本案未扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話，係被告所有供其本案與盧有宣聯絡販賣毒品予李致延所用之物，是就該行動電話（含SIM卡）部分，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依本條項立法理由（就本條項後段原規定之全部或一部不能沒收之執行方式，應回歸刑法沒收章之規定），依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文，又「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。」，刑法第38條之2第1項亦有明文規定。經查：
⒈犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形
相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言；是就刑事販賣犯行所得之財物，不問其中何部分屬於成本、何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分（最高法院98年度台上字第3081號判決關於販賣毒品之犯罪所得之要旨參照）。就未扣案之被告因販賣愷他命而自李致延收取之價金7,000元部分，應不分成本及利潤，全數予以沒收。
⒉就李致延自所購買毒品中撥付被告供作其調貨之交通費用之
約200元數量之愷他命部分，係被告於原交易約定之7,000元價金外，因其調貨提供本次販賣而自李致延取得之約200元價值之財物，自應認屬被告因本次販賣行為獲取之所得。參酌本次交易過程，該等愷他命係李致延用以供作抵償被告調貨交通費用之代償物，則被告就此部分所得之原形，應認係調貨之交通費用，僅係李致延以愷他命償付該費用，而該等係愷他命，除未經扣案且無證據可認現仍存在外（依被告陳述及通訊監察譯文，已經被告施用殆盡），亦屬違禁物性質（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議要旨參照），並無正常交易市價，是該等愷他命既僅係李致延用以支付被告調貨交通費用之代償物，則就此部分犯罪所得，爰認定係該等愷他命用以償付之調貨交通費用，並依刑法第38條之2第1項之估算規定，算定此部分所得為200元，而予以沒收。
⒊綜上所述，本案被告因販賣愷他命予李致延之應沒收犯罪所
得共計為7,200元，爰依首揭規定，宣告沒收，及於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第59條、第38條第2項、第4項、刑法第38條之1第1項前段、第3項，第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，檢察官林佳慧到庭執行職務。
中華民國105年9月9日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官陳世旻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡旻珊中華民國105年9月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例（修正前）第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
第19條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。
中華民國刑法第38-1條犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：
一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。
第38-2條前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。
宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。