裁判字號：臺灣高等法院89年上字第694號民事判決
裁判日期：民國89年10月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第六九四號
上訴人丙○○被上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 廖湖中 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十四日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三八四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣捌拾伍萬陸仟肆佰陸拾叁元及自八十六年一月十一日起，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百八十七萬五千元，及自八十四年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人二人因毀損上訴人之債權，經台灣台北地方法院刑事庭以八十六年度易
字第七二０二號判決，認定被上訴人二人係犯刑法第三百五十六條之損害債權罪，判決各處拘役五十日，並經本院刑事庭以八十七年度上易字第五七八九號駁回上訴而確定，被上訴人二人共同侵害上訴人之債權，依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定，自應負連帶損害賠償之責任。
㈡按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生
前之原狀，固為民法第二百十三條之規定，然依同法第二百十五條規定，不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。系爭房地登記為被上訴人甲○○名義後，甲○○即分別向合作金庫民權支庫及訴外人 孫材肅 設定最高限額四百四十萬元及五百萬元之抵押權，致上訴人無法求償。且系爭房屋亦遭法院拍賣完畢，無法回復原狀，自應以金錢賠償，又上訴人與被上訴人乙○○於八十二年九月二十七日所簽訂之借款約定書，其中就違約金罰金係約定以金錢作為損害賠償，則上訴人自得請求金錢上之損害賠償。
三、證據：援用原審所提證據外，補提借款契約書影本二份為証。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢被上訴人如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：上訴人就本件刑事附帶民事訴訟起訴之訴訟標的之法律關係為侵權行為，並非消費借貸契約。又參照最高法院六十九年度第七次民事庭庭推總會決議，縱債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為。依前開說明及最高法院決議意旨，本件被上訴人乙○○縱應負債務不履行責任，亦不構成侵權行為，被上訴人既無侵權行為，上訴人之訴即無理由。
三、證據：援用原審所提證據。理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於八十二年九月二十二日以其名義與互陽建設股份有限公司（下稱互陽公司）簽約，購買坐落台北縣○○鎮○○段社厝坑小段六之二地號，及地○○○鎮○○路○段○○○號六樓預售房屋，並於同年月二十七日向上訴人借款一百五十萬元，詎屆期未還，上訴人於八十三年十二月二十九日取得台灣台北地方院支付命令確定證明書之執行名義，於隨時即可強制執行之際，被上訴人乙○○竟於八十四年四月二十四日將其於八十二年九月二十二日以其名義與互陽公司簽約購買之前開房地，登記為其子即被上訴人甲○○名義，致上訴人無從強制執行上開房地獲得債權清償，被上訴人損害上訴人債權之行為，業經本院刑事庭以八十七年度上易字第五七八九號判決有罪確定。上訴人受有總計二百八十七萬五千元之損害，爰依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償上開金額，及自八十四年四月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭房地於八十二年九月二十二日與互陽公司簽約當日，原即欲以被上訴人甲○○名義簽約，因未帶甲○○身分證，故以被上訴人乙○○之名義簽約，嗣後於八十三年十一月二十三日變更為甲○○名義簽約，上訴人於同年十二月二十九日始取得執行名義，可知被上訴人並無損害債權之行為，又被上訴人乙○○對上訴人之債務，已部分清償，上訴人主張其受有求二百多萬元之損害，顯不合理等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人乙○○積欠上訴人債務一百五十萬元，上訴人於八十三年十二月二十九日取得執行名義，詎被上訴人乙○○於將受強制執行之際，竟意圖損害上訴人之債權，於八十三年十一月二十三日將其於八十二年九月二十二日以其名義與互陽公司簽約購買坐落台北縣○○鎮○○○段社厝坑小段六之二地號及其上建物即台北縣○○鎮○○路○段○○○號六樓預售房屋，改由被上訴人甲○○名義購買，並於八十四年四月二十四日向地政機關辦理登記予被上訴人甲○○名義，隱匿乙○○財產，致上訴人無從強制執行上開房地獲得債權清償，被上訴人二人涉有共同毀損債權罪，業經台灣台北地方法院及本院判處被上訴人二人各處拘役五十日，緩刑二年確定等情，業據上訴人提出土地及建物登記簿謄本各一份、刑事判決二份為證，被上訴人對上開事實亦不爭執，自堪信上訴人上開主張為真實。被上訴人雖辯稱：「系爭房地於簽約當日，原即欲以被上訴人甲○○名義簽約，因未帶甲○○身分證，故以被上訴人乙○○之名義簽約，改日再變更為甲○○名義，並無損害上訴人之債權」云云。惟查，被上訴人乙○○於八十二年九月二十二日與互陽公司簽訂系爭房地之預定買賣契約書，嗣於一年二月後之八十三年十一月二十三日始要求互陽公司將房地買受人更名為被上訴人甲○○，其更名時又在上訴人已取得執行名義待執行被上訴人乙○○財產之時，自足認被上訴人乙○○為隱匿財產而將上開房地買受人更名為被上訴人甲○○。被上訴人上開辯解不足採信。
四、按因故意不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。本件被上訴人二人共同侵害上訴人之債權，因此上訴人依上開規定請求被上訴人連帶賠償其損害，自屬有據。又系爭房地已移轉登記予被上訴人甲○○，且甲○○分別向合作金庫民權支庫及訴外人孫材肅設定最高限額四百四十萬元及五百萬元之抵押權，足見上訴人請求被上訴人回復原狀顯有重大困難，因此上訴人自得請求金錢之損害賠償。被上訴人依最高法院六十九年四月一日六十九年度第七次民事庭會議決議：「債務人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為」等語，抗辯被上訴人乙○○縱應負債務不履行之責任，亦不構成共同侵權行為云云。然查，最高法院六十九年四月一日六十九年度第七次民事庭會議，主要討論債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉登記於第三人，債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，應以債務人及第三人為共同被告，抑僅以第三人為被告﹖決議：債權人如本於侵權行為訴請塗銷時，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得一併為此請求。本件上訴人並非請求被上訴人乙○○辦理塗銷登記，而是請求被上訴人二人負損害賠償之責，因此與該決議之意旨不符，自不受該決議之拘束，被上訴人上開辯解仍不足採。
五、被上訴人乙○○於八十二年九月二十七日向上訴人借款一百五十萬元，並交付訴外人 張秋林 簽發之面額各一百萬元、五十萬元，到期日均為八十二年十二月二十六日之本票各乙紙予上訴人，詎本票屆期提示遭退票，上訴人並於八十三年十二月二十九日取得臺灣臺北地方法院支付命令確定証明書之執行名義，被上訴人乙○○於八十三年十一月二十三日將其於八十二年九月二十二日以其名義與互陽公司簽約購買之系爭房地變更買受人為被上訴人甲○○，並於八十四年四月二十四日向地政機關辦理登記為被上訴人甲○○名字等情，為兩造所不爭執，並有本票及退票理由單影本各二紙及土地登記謄本等為証。系爭房地既已移轉登記予被上訴人甲○○，致上訴人無法強制執行，則被上訴人二人因上開損害債權行為，致上訴人所受之損害，其損害範圍之計算，應以上訴人無法聲請強制執行系爭房地時即八十四年四月二十四日系爭房地移轉登記予被上訴人甲○○時為準。上訴人主張八十二年九月二十七日起至八十三年十二月二十九日止之利息，按其與被上訴人乙○○約定之月息單利三分利算，合計此期間本金一百五十萬元之利息為六十七萬五千元云云（見本院卷第四十四頁計算明細表），但上訴人並未舉証証明其與被上訴人乙○○間確有上述利率之約定，自不得憑上訴人單方之供詞，遽謂上訴人與被上訴人乙○○間有上開約定。又被上訴人乙○○於八十二年九月二十七日向上訴人借款一百五十萬元時，並無証據証明上訴人與被上訴人乙○○間有利率之約定，則上訴人自被上訴人乙○○於八十二年九月二十七日借款時起，至八十二年十二月二十五日止，不得請求被上訴人乙○○給付利息。另上訴人依支付命令程序聲請被上訴人乙○○給付一百五十萬元及自八十二年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息，因被上訴人乙○○未異議而確定，此有臺灣臺北地方法院八十六年八月二十八日北院瑞八十四民執辛一六四二字第二八八二七號債權憑証附卷為証（見本院卷第四十頁），因此本件借款之利息，自八十二年十二月二十六日起至清償日止，應以年息百分之二十計算為當。
六、按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條前段定有明文。本件上訴人於八十三年十月十八日受償七十萬元，此為兩造所不爭執，並有臺灣臺北地方法院民事執行處通知為憑。而本件借款之利息，自八十二年十二月二十六日起算至八十三年十月十八日止，合計二十四萬三千三百三十三元。依上開規定，被上訴人清償之七十萬元先充利息二十四萬三千三百三十三元，其餘四十五萬六千六百六十七元再充原本，經抵充原本後，原本剩一百零四萬三千三百三十三元及自八十三年十月十九日起，按年息百分之二十計算之利息。而本金一百零四萬三千三百三十三元之自八十三年十月十九日起至八十四年四月二十四日止，按年息百分之二十計算之利息，為十萬七千二百三十一元。因此，至八十四年四月二十四日系爭房地移轉登記予被上訴人甲○○時，上訴人之本金、利息合計為一百十五萬零五百六十四元。因此被上訴人二人因上開損害上訴人債權之行為，致上訴人所受之損害為一百十五萬零五百六十四元。
七、從而，上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人連帶賠償一百十五萬零五百六十四元，及自八十四年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚屬有據。惟上訴人於八十五年一月二十一日就被上訴人乙○○之財產執行受償二十九萬六千二百十六元（含執行費用一萬五千三百二十元），實際受償二十八萬零八百九十六元，此有臺灣臺北地方法院八十六年八月二十八日北院瑞八十四民執辛一六四二字第二八八二七號債權憑証為憑。而本金一百十五萬零五百六十四元之自八十四年四月二十五日起至八十五年一月二十一日止，按年息百分之五計算之利息，為四萬二千六百零八元，被上訴人乙○○清償之上述金額，依上開抵充之規定，先抵充利息四萬二千六百零八元後，餘額二十三萬八千二百八十八元抵充本金，經抵充後，本金僅餘九十一萬二千二百七十六元。此時被上訴人尚應連帶賠償九十一萬二千二百七十六元及自八十五年一月二十二日起，按年息百分之五計算之利息。被上訴人乙○○又於八十六年一月十日清償十萬元，此有收據乙份為証，並為上訴人所是認，依本金九十一萬二千二百七十六元計算之自八十五年一月二十二日起至八十六年一月十日止，年息百分之五之利息，為四萬四千一百八十七元，被上訴人乙○○清償之上述十萬元，依上開抵充之規定，先抵充利息四萬四千一百八十七元後，餘額五萬五千八百十三元抵充本金，經抵充後，本金尚餘八十五萬六千四百六十三元。因此被上訴人尚應連帶賠償八十五萬六千四百六十三元及自八十六年一月十一日起，按年息百分之五計算之利息。從而上訴人請求被上訴人連帶賠償八十五萬六千四百六十三元及自八十六年一月十一日起，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，一經判決即告確定，上訴人聲請假執行即無必要，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十月十六日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官侯東昇右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十月十八日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。