臺灣新北地方法院100年度訴字第2416號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第2416號刑事判決

裁判日期：民國101年05月31日

裁判案由：槍砲彈藥刀械管制等

臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第2416號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告許達尉指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第20512號），本院判決如下：
主文許達尉未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣手槍貳枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號、0000000000號）沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之空氣手槍貳枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號、0000000000號）沒收。
事實
一、許達尉前於民國93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第1052號判處有期徒刑11月確定；復因竊盜案件，經本院以94年度簡字第2668號判處有期徒刑3月確定；另因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第2342號判處有期徒刑6月確定；再於94年間，因詐欺案件，經本院以95年度簡上字第
593號判處有期徒刑5月確定；又於95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第798號判處有期徒刑8月確定，上開5罪嗣因均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，經本院以96年度聲減字第1506號裁定各減為有期徒刑5月15日、1月15日、3月、2月15日、4月，應執行有期徒刑11月確定，於96年10月10日縮刑期滿執行完畢（以上犯罪於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，仍為下列行為：
㈠許達尉明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀
械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍枝，非經中央主管機關之許可，不得持有，竟仍於100年4、5月間，在臺北市○○路、康定路口附近之育聖書店處（詳細地址不詳），購買可發射子彈具有殺傷力之氣體動力式空氣槍2枝後（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號、0000000000號），並基於持有具殺傷力空氣槍之犯意，未經許可無故持有之。
㈡許達尉明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品
，非經許可不得任意轉讓，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於100年7月13日下午6時許，由 張志銓 先在新北市板橋區，以0000000000號門號撥打電話至許達尉所持用之0000000000號門號後，2人相約在許達尉位於新北市○○區○○路1段70巷39號2樓202室處所內，由許達尉無償提供第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.6170公克）與張志銓施用。嗣因張志銓於100年7月16日為警查獲，始依其供述，循線於100年7月27日下午2時35分許，在新北市○○區○○路1段70巷39號2樓202室內將許達尉查獲，並扣得上開具有殺傷力之氣體動力式空氣槍2枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號、0000000000號），及與本案無關之第一級毒品海洛因11包（總淨重3.35公克）、第二級毒品安非他命
9包（總淨重6.6公克）、電子磅秤1臺、NOKIA牌手機1支（含SIM卡）。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及其結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因刑事訴訟法第208條第2項未準用同法第202條之規定，實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局100年8月8日北警鑑字第1001051808號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心100年8月1日航藥鑑字第1004029號毒品鑑定書（見100年度偵字第20512號偵查卷第96、97、115頁），已詳述該次鑑定之經過及其結果，徵諸前揭說明，得僅由鑑定機關出具書面鑑定報告，而無須於審判中以言詞陳述，屬刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定者」之例外情形，自得作為證據。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告許達尉、指定辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告許達尉固坦承於上開時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因予張志銓施用，且於前揭時地購買扣案之具有殺傷力之空氣槍2枝乙情不諱，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：伊購買上開空氣槍時，不知有殺傷力，且書店老闆也沒有和伊說云云；指定辯護人亦為被告辯護稱：被告所購入之三把空氣槍中，也有一把空氣槍經鑑定後認並無殺傷力，可知每把空氣槍之威力並不相同，而被告本身並無測試空氣槍動能之設備及能力，得讓被告知悉每把空氣槍之動能，是被告無從知悉其所持有空氣槍之動能已超過鑑定具有殺傷力之標準云云。經查：
㈠被告許達尉於上開時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因予張
志銓施用之情，業據被告許達尉於偵查時、本院審理中坦承不諱（見100年度偵字第20512號偵查卷第106頁；本院卷
101年5月16日審理筆錄第9頁），核與證人張志銓於偵查中結證情節相符（見100年度偵字第20512號卷第81頁），且有本院搜索票、新北市政府警察局蘆洲分局100年7月27日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、電話號碼0000000000號（許達尉持用）與0000000000號（張志銓持用）雙向通聯紀錄、交通部民用航空局航空醫務中心100年8月1日航藥鑑字第1004029號毒品鑑定書附卷可稽，是被告此部分任意性自白確與事實相符，應堪認定。
㈡扣案之空氣槍經送新北市政府警察局鑑定結果為：「一、送
鑑空氣槍1把（槍枝管制編號新北鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.40mm、重量0.35g）最大發射速度為139公尺/秒，計算其動能約3.4焦耳，換算其單位面積動能為22焦耳/平方公分；二、送鑑空氣槍1把（槍枝管制編號新北鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.40mm、重量0.35g）最大發射速度為
132公尺/秒，計算其動能約3.0焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳/平方公分。」，又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層乙節，此有上開新北市政府警察局100年8月8日北警鑑字第1001051808號鑑驗書一份在卷可參（見100年度偵字第20512號卷第96、97頁）。再按槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定中所指之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。而揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準（司法院秘書長中華民國81年6月11日秘台廳㈡字第06
985號函參照），此項審查標準並據司法院大法官會議第66
9號解釋意旨認與法律明確性無違。是本案扣案之空氣槍2枝經試射鑑定結果，單位面積動能既達20焦耳/平方公分，已足以穿透人體皮肉層，且前經新北市政府警察局警員賴碧儀鑑定試射結果，彈丸更完全貫穿鋁製監測板，有上開警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表及所附試射照片在卷可按（見100年度偵字第20512號偵查卷第35、36頁），更可徵該支空氣槍所發射之彈丸在最具威力之適當距離，當可穿透較金屬鋁板脆弱之人體皮肉層無疑，是該2枝空氣槍顯然具有殺傷力，至為灼然。
㈢至被告及其辯護人雖辯稱：被告不知扣案之空氣槍具有殺傷
力云云，惟被告於本院審理時供稱： 伊有 持扣案之空氣槍到山上打樹過，子彈會卡在樹上，將樹皮貫穿，且伊有在玩生存遊戲，有持扣案之空氣槍與朋友對戰，而打到穿有護具背心的朋友身上會有瘀青等語（見本院卷101年5月16日審理筆錄第5、8頁），而衡情，人體皮肉層不可能比樹皮更為堅硬，是被告既知其所持有之上開空氣槍所發射之子彈，既能將樹皮貫穿，則被告自應知透過上開槍枝構造所發射之彈丸動能應足以穿透人體皮肉層，自具有殺傷力無疑，再被告長期都有持空氣槍玩「生存遊戲」之情，其應對空氣槍之性能知之甚詳，且本件係為玩「生存遊戲」始購入上開具有殺傷力之空氣槍，是被告在購入上開具氣體動力式空氣槍之時，應知悉其所購入具氣體動力式之上開空氣槍，所具有之動能應有殺傷力之高度可能性，且被告持上開空氣槍試射後，發現上開空氣槍具有殺傷力後，仍無故持有之，是被告確有持有具殺傷力空氣槍之犯意甚明，是被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，洵非可採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪予認定，應依法論科。
二、核被告於事實㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪；於事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。又被告係於前揭時地，同時購入上開空氣槍2枝而無故持有之，係一行為同時持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以一未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。再被告前曾犯有如犯罪事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑。另被告未經許可持有扣案之空氣槍2枝，雖有害社會治安，惟該等空氣槍發射彈丸之動能約僅3至3.4焦耳，其殺傷力尚非強大，且被告未持之犯罪，並未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，故本院認被告此部分犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，併與累犯加重部分，依法先加後減之。再被告轉讓第一級毒品海洛因之犯行，於偵、審中均自白犯罪（見100年度偵字第20512號偵查卷第106頁；本院卷101年5月16日審理筆錄第9頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併與累犯加重部分，依法先加後減之。爰審酌被告之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，且被告未經許可之空氣槍與毒品，危害人身安全、社會秩序及國民身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告猶恣意持有具有殺傷力之空氣槍，及轉讓第一級毒品，是其藐視公共規範，欠缺守法觀念，應嚴予非難，兼衡被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段，及被告持有槍枝、毒品之期間，復係基於朋友情誼，轉讓第一級毒品供人施用，暨被告犯罪後能坦承轉讓毒品之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其有期徒刑應執行之刑，及諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。再扣案之空氣槍2枝（槍枝管制編號：新北鑑0000000000號、0000000000號）經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，即屬違禁物，不問何人所有，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至扣案之第一級毒品海洛因11包（總淨重3.35公克）、第二級毒品安非他命9包（總淨重6.6公克），均係被告另案所涉施用第一、二級毒品之重要證物；電子磅秤1臺、NOKIA牌手機1支（含SIM卡），雖係被告所有，但無證據認係犯本件犯行所用之物，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。
中華民國101年5月31日
刑事第一庭審判長法官李釱任
法官戴嘉清法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許慧禎中華民國101年5月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。