裁判字號：臺灣高雄地方法院92年簡上字第40號民事判決
裁判日期：民國92年07月04日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度簡上字第四○號
上訴人甲○○訴訟代理人 施吉安 律師上訴人乙○○訴訟代理人 陳旻沂 律師複代理人 侯永福 律師右當事人間遷讓房屋事件，兩造對於中華民國九十一年十一月五日本院高雄簡易庭第一審簡易判決（九十年度雄簡字第二二○一號）各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之宣告，暨命上訴人甲○○負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人乙○○應將門牌編號高雄市○○區○○○路○○○號一、二樓房屋騰空遷讓返還，並應再給付上訴人甲○○新台幣參拾參萬參仟參佰肆拾肆元及自民國九十一年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，且應自民國九十一年六月七日起至遷讓交還房屋之日止，按月再給付上訴人甲○○新台幣肆萬貳仟玖佰元。
上訴人甲○○其餘之上訴駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一審關於命上訴人甲○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴部分均由上訴人乙○○負擔。第二審訴訟費用關於上訴人乙○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決
⑴、原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵、右廢棄部分，對造上訴人應將座落高雄市○○區○○段第九二八地號土地
上之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號一、二樓房屋騰空遷讓返還。
⑶、對造上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）五十八萬九千九百六十二元及
自民國九十一年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並自九十一年六月七日起至交還房屋之日止，按每月給付七萬元之不當利得。
⑶、駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
⑴、上訴部分之陳述：
①、對造上訴人於租賃存續期間乃以土地法第九十七條之規定為由片面減少給
付合約上約定之租金金額，依最高法院四十八年台上字第一五三六號判例所示，其並不得以法律定有租金最高限度為由而向法院提出租金增減之聲請，況承租人擅自減低租金，足見承租人於定有期限之租賃期間內，並無享有因任何事由而自行增減已約定租金之權利以維護交易秩序，是對造上訴人片面減租於法無據。
②、最高院法八十六年度台上字第三三○三號判決意旨乃謂「承租人支付租金
有遲延者，出租人得定相當期限催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第四百四十條第一項固定有明文，惟查此一規定係屬任意規定，當事人非不得以契約排除之，如就欠租之金額為若干始為違約或欠租後之法律效果等為排除上開規定之特別約定是」，而兩造所定租賃契約書第二十七條已載明「乙方（即對造上訴人）違背本契約前各條款之一者，視為違約，甲方不經催告或通知，租約即歸終止，乙方應交還房屋絕無異議」，是以對造上訴人片面減租乃違背契約第十五條之規定，其遲付租金亦已違背第十四條規定，則雙方既已約定排除催告之任意規定，亦即毋庸另經催告程序即得終止租約，準此伊以九十一年六月六日之民事準備書四狀為終止租賃契約與收回系爭房屋之意思表示自為有效，是自九十一年六月七日起雙方之租賃關係業已終止，原審以兩造租賃契約書第十四條僅規定「甲方得隨時終止租約收回租賃物」並無免除伊應為催告之義務而認伊未定期限催告對造上訴人給付租金之書狀自無終止系爭租賃契約之效力尚有疏漏。
③、若認定期催告為終止租約之強制規定，惟催告為意思通知，其並不必如意
思表示之表意人必具完整之法效意思，而其通知之標的限於「事實」，且其催告方式亦不限於訴訟上或訴訟外為之，若以訴訟方式以代催告，亦非為法律所不許，且催告應訂相當期限為給付期限，其所謂相當，自亦不限於明確指定一定期限，其是否相當應由法院酌定，而起訴含有請求判決之表意，本件為給付判決，其起訴自含有於法院為判決時為給付期限，而本件自九十年七月間起訴，鈞院則於九十一年十一月五日宣示判決，自催告至判決已達一年以上，難謂非相當期間，則對造上訴人迄至九十年六月六日上訴人終止之意思表示前，自業經伊以起訴狀代為催告，縱令未經合法催告，伊於上訴審理中亦已再定期催告給付，而對造上訴人既均未予理會，伊再為終止之表示自屬合法。
④、土地法第九十七條固屬強制規定，惟該條之立法意旨乃係因城市人口密集
，房屋供不應求，為妨止出租人乘機哄抬租金，造成居住之民生問題，為救此弊斯有本條之設，該條雖未標明「房屋」僅限「住屋」，明示排除「營業」房屋，但參以同法第九十四、九十五、九十六條之規定，所謂「房屋」，應顯指人民「自住」房屋餘屋而言，對於無屋可住人民，往往超過供需定律而為不合理之索求，寢假造成人民無片瓦立錐棲身之痛，演變成社會間題，至於營業用屋，其租金為營業成本之一，依經濟民主之真義，對特種或特定商人、行政、立法界予特殊之待遇，毋寧為過分保護，職是，若將「房屋」當然解釋為包含「營業」在內，對於大眾無屋可住之人，營業房屋占據「住屋」，住所相對減少，反造成另一方面額外之保護某一商人，許以特殊利益，自屬違反自由經濟基本法則，而內政部七十一年五月二十二日台內字第八七一○三號函釋固無左右法院審判之餘地，但內政部為社會福利、人民生活之最高主管及保障機關，較諸司法機關更能貼近人民實際需求，尤以稽征課稅，向將自用與營業分別釐定，稅率相去甚劇，鑑於法律為社會生活進化之產物，其自不可違背於社會情況，鈞院自得依法條之真義從事解釋以符法制。
⑤、對造上訴人每月應給付之租金金額縱認應受土地法第九十七條規定之限制
，惟土地法施行法第二十五條已明定「土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額」，亦即土地部分依申報地價、建築物部分依地政機關估定之價額為計算標準，而系爭房屋坐落之土地申報地價為每平方公尺四萬零七百八十元，面積為一三八平方公尺，合計土地申報總價額為五百六十二萬七千六百四十元，再加計高雄市政府地政處鹽埕地政事務所所查估之房屋價額為二百十八萬元，總計為七百八十萬七千六百四十元，以年息百分之十計算，其每年租金即為七十八萬零七百六十四元，平均每月租金即為六萬五千零六十四元，而對造上訴人雖僅承租全棟五層樓房之其中第一、二層，然當時鹽埕地政事務所係以建物所有權狀記載之三層樓為計算基準，加以店面之價值較高，如依對造上訴人主張之以五分之二計算顯不合理，本件至少應以四分之三計算即每月四萬八千七百九十八元，扣除押租金二十一萬元後，對造上訴人應給付伊自九十年五月起至九十一年五月止之租金計四十二萬四千三百七十四元及其遲延利息始屬平允，原審僅判決准許二十一萬二千九百十六元尚有違誤。
⑥、系爭租賃契約終止後，對造上訴人仍繼續占有上開房屋，伊依民法第一百
七十九條規定自得向對造上訴人請求相當於租金之損害賠償，而此金額之酌定縱認亦應受土地法第九十七條規定之限制，惟依上述之每月可得請求之租金為四萬八千七百九十八元，故伊自得向對造上訴人請求租約終止日之翌日起迄其遷讓返還房屋之日止按月給付四萬八千七百九十八元之不當利得，再者，依原租賃契約書第十八條規定「乙方於租賃期間內因違反本契約規定經甲方終止租約時，對於終止租約之日起至遷讓房屋之日止，仍應依照契約之規定支付甲方按相當於租賃關係消滅時之租金額之貳倍計算之違約金」，準此，對造上訴人應按月給付伊至少九萬七千五百九十六元之金額，伊僅請求按月給付七萬元自屬有據。
⑵、答辯部分之陳述：
①、土地法施行法第二十五條乃規定「土地法第九十七條所謂土地及建築物之
總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣市地政機關估定之價額」，而該施行法係經立法院三讀通過，總統公布，其法律位階自高於司法判決，況司法判決本僅具個案拘束力，對造上訴人主張系爭房屋之價格應依稅捐單位核課之數據為準，自與前開規定不符而屬無據，而系爭房屋雖有五層，惟地政機關於估價時係僅以三層計算，是對造上訴人主張應按比例五分之二計算並不合理，另建築物之估價並未將其使用情形、坐落地段加以考量，僅係就當初申請建築執照、使用執照所呈報之相關資料予以估算，是對造上訴人陳稱作為營業使用之問題已反映於土地及建築物之價額，似與實情不符，又上訴人承租房屋係作為經營商業之用，當初金額係為每月六萬五千元，其亦已如數繳付一年，諒必係其經審慎考量、客觀評估，與附近商家之租金作過比較，甚至參酌房屋仲介透明化之資料始同意以此金額承租，其係在經過各項風險評估後所為之決定，並非伊強迫、要脅，其竟事後反悔而主張每月月租應僅為一萬四千二百二十元，此二者差距過大，與附近一般租賃行情亦違，其主張自不可採。
三、證據：除引用前審立證外，另提出建物所有權狀、地價謄本、存證信函等件為。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決
⑴、原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵、右開廢棄部分，駁回對造上訴人在第一審之訴。
⑶、駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
⑴、土地法第九十七條關於房租之限制，係規定「申報總價」，而土地法施行法
第二十五條則係直接規定「土地及建築物之價額」，此顯有以「法定總價」取代「申報總價」而逾越母法授權範圍之嫌，原審援引此項規定而以在訴訟中才由地政機關估定之建築物價額作為計算依據，顯有違土地法第九十七條之規定，本件自應以對造上訴人向稅捐機關申報並據以繳納稅捐之建築物課稅現值為其計算依據，又系爭建物乃為五層樓房之建物，伊只承租其中第一、二層，自應按比例五分之二計算，原審考慮之作為營業使用問題，實已反映於土地及建築物之價額，自不應再以增加比例之方式予以調高為二分之一，且系爭建物並非處於高雄市○○○○段，現又值經濟不景氣，其自應以年息百分之七即每月租金一萬四千二百二十元為限，其逾此部分則不得請求，是自九十年五月份起至九十一年五月份止計十三個月之租金應為十八萬四千八百六十元，伊以押租金二十一萬元及已提存之六萬一千一百二十二元抵扣後尚屬有餘，原審逕以最高之百分之十計算，並令伊應再為給付自屬有誤。
⑵、土地法第九十七條之條文係規定「房屋」，並未規定該「房屋」僅係指供居
住使用之租屋而排除營業使用之租屋，而土地法第九十四條第一項係規定「城市地方，應由政府建築相當數量之準備房屋，供人民承租自住之用」，第九十五條規定「直轄市或縣市政府為救濟房屋之不足，經行政院核准，得減免新建房屋之土地稅及改良物稅，並定減免期限」，第九十六條則規定「城市地方每一人民自住之房屋間數，得由直轄市或縣市政府斟酌當地情形，為必要之限制」，準此可知，所謂「自住」應指該房屋係由自己使用而言，至其用途究竟作為居住、營業或居住兼營業，則非法律所欲規範，況土地法第九十七條解釋上將供營業用之租屋包含在適用範圍，並不會對出租人造成不公平，因為商業區供營業用之土地（申報或公告地價）及房屋（課稅現值）之申報總價額本來就比住宅區供居住使用之土地及房屋申報總價額還高，因此計算租金之結果自亦較高，而且尚可以年息之百分比來區隔與提高租金，更無理由將供營業用之租賃物排除適用之理，故對造上訴人主張將房屋當然解釋包含營業在內會違反自由經濟下之基本法則，紊亂市場制及危害人民居住權云云委無足採。
⑶、伊為繳納租金乙事，曾陸續於九十年七月十七日、八月十七日分別以存證信
函附寄二萬三百七十四元郵政匯票寄送予對造上訴人，惟對造上訴人均委由律師發函退還該郵政匯票並請伊勿再匯寄，足見並非伊不願繳納租金而係對造上訴人一開始即拒收且進一步要求或同意不用繳納，則對造上訴人主張伊迄於九十年六月六日終止之意思表示前業經以起訴狀代為催告，而伊復於相當期限內迄未給付而得終止租約，顯與事實不符，另其又稱倘於前未為合法催告者，爰再訂明於十日內，請求伊應清償截至迄今為止之所有欠租云云，惟其僅稱催告伊繳清所有欠租，但自始未說明應繳付之金額，其催告內容顯有欠缺，尤其對造上訴人本身就租金亦提起上訴，亦即租金額究為若干，對造上訴人本身都不確定，則如何能催告伊繳交，顯見其嗣後之如此催告應不生效力。
三、證據：除援用原審立證外，另提出律師函二件為證。理由
一、本件上訴人甲○○起訴主張上訴人乙○○於八十九年三月十五日向伊承租所有門牌編號高雄市○○區○○○路○○○號一、二樓房屋以經營咖啡簡餐店，雙方約定租賃期間自同年月十六日起至九十四年三月十五日止，其租金第一年每月六萬五千元（第一個月內二十日免付租金），第二年調整為每月七萬元，第三年以後按當年租金額調整百分之五，另定承租人積欠租金達一個月或違反契約之規定者，伊得不經催告或通知隨時終止租約收回租賃物，嗣對造上訴人乙○○於承租後，其於第一年之應付租金均按約給付，詎自第二年之九十年三月份起，其連同四月份之租金乃未依約給付七萬元，且未經伊之同意即均擅自調降而僅各給付六萬五千元，並於同年五月十日以存證信函要求依土地法規定調降租金，惟此經伊拒絕後，其乃竟於同年五月十七日、六月十八日分別以存證信函郵寄面額二萬零三百七十四元之匯票欲充五、六月份之租金，伊乃委請律師發函將前開二紙匯票退還被告，並限期催告其按約給付，否則即予終止租約，然上訴人乙○○於接獲通知後竟仍以上開金額分別逕予提存三個月之租金以代給付，且迄於本件訴訟中亦均未再為給付，伊於追索無效後乃提起本件訴訟，並再以本件起訴狀繕本之送達為終止租約之意思表示，今上訴人乙○○既未按約付租，且未依債之本旨履行債務而為不完全給付，系爭租約自已因伊之終止而已消滅，上訴人乙○○迄今既未遷讓交還系爭房屋，其於系爭房屋自已無正當之占有權源而獲得相當於租金之利益，為此乃依系爭租賃契約第十四條及民法第四百五十五條、第一百七十九條之規定，請求上訴人乙○○應將如聲明所示系爭門牌編號房屋騰空遷讓返還，並應給付截至九十一年五月三十一日止積欠之租金七十一萬元及自九十一年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，且自九十一年六月七日起至交還房屋之日止，應按每月給付相當於租金之不當利得七萬元，併願供擔保請准為假執行之宣告等語，上訴人乙○○則以土地法第九十七條第一項業就城市地方房屋之租金規定以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，而該條文係屬強制規定，且其所謂「房屋」亦未限制僅供居住使用而排除營業用，系爭房屋之租金數額自應受上開規定之限制，出租人就超過部分自無請求權，而系爭房屋坐落之土地之申報地價為每平方公尺四萬零七百八十元，依面積一三八平方公尺計算，其申報總價額乃為五百六十二萬七千六百四十元，另該屋於八十八年度之課稅現值為四十八萬四千六百元，系爭土地及建物之申報總價額計為六百十一萬二千二百四十元，以上開條文最高年息百分之十計算，每年之租金應為六十一萬一千二百二十四元，亦即每月租金為五萬零九百三十五元，而伊僅承租全棟五樓中之第一、二層，應付之每月租金即僅為二萬零三百七十四元，上訴人甲○○就此超出部分自無請求權，況系爭房屋並非座落高雄市○○○○段，且今值大環境經濟不景氣，其租金額應以年息百分之七計算較為適當，依此計算，每月租金額應僅為一萬四千二百二十元，而伊於前乃以每月六萬五千元之租金額繳交九十年
三、四月份之租金，且以上開法定租金最高額於九十年五月十七日及六月十八日分別以存證信函郵寄匯票予上訴人甲○○，其退回後伊即依法以該數額各提存九十年五月份至七月份之租金，伊於上訴人甲○○提起本件訴訟前既均按月給付租金，自無任何違約或不完全給付之情事，其以伊積欠租金為由而主張終止租約自屬不合法而不生效力，且伊於租屋時即繳交二十一萬元之押租金，則縱認伊有繳交租金不足數額之情事，惟依土地法第一百條第三款之規定，其應以擔保金抵償後達二個月以上之積欠租金額時始得終止租約，伊以此二十一萬元押租金抵償後尚屬有餘，上訴人甲○○自不得以違反上開條文規定而屬無效之系爭契約第十四條約定即主張終止租約，是本件上訴人甲○○終止系爭租約既不合法，系爭租約依法自仍繼續存在，伊依此占有使用系爭房屋自有正當合法權源，上訴人甲○○請求遷讓房屋，並給付積欠之租金及給付相當於租金之損害金，於法自為無據等語置辯。
二、本件上訴人甲○○主張上訴人乙○○於上開時日向伊承租所有系爭門牌編號房屋以經營咖啡簡餐店，雙方約定租賃期間自八十九年三月十六日起至九十四年三月十五日止，其租金第一年每月六萬五千元（第一個月內二十日免付租金），第二年調整為每月七萬元，第三年以後則按當年租金額調整百分之五，嗣上訴人乙○○於承租後，其於第一年之應付租金均按約給付，詎自九十年三月份起，其連同四月份之租金乃未經伊之同意即均擅自調降而僅各為給付六萬五千元，並於同年五月十日以存證信函要求依土地法規定調降租金而經伊拒絕，後其即於同年五月十七日、六月十八日分別以存證信函郵寄面額二萬零三百七十四元之匯票欲充五、六月份之租金，伊乃委請律師發函將前開二紙匯票退還被告，並限期催告其按約給付，否則即予終止租約，然上訴人乙○○於接獲通知後竟仍以上開金額分別逕予提存三個月之租金以代給付，且迄於本件訴訟中亦均未再為給付等情，此有其所提與事實相符之租賃契約書、存證信函、律師函等件在卷可證，上訴人乙○○於此固不爭執而堪信上訴人甲○○之此部分主張為真實，惟上訴人乙○○則另以前揭情詞置辯。經查：
⑴、本件是否有土地法第九十七條規定之適用部分：
按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文，而本院五十四年台上字第一五二八號判例，係就市場經營者將市場攤位租與承租人之情形而為釋示，意謂市場經營者不惟提供攤位於承租人營商，並負責該市場之經營管理及場內秩序與衛生之維持，因此約定之租金不受土地法第九十七條房租最高限制之拘束，此與本件上訴人 林淑麗 單純將房屋之店面租與上訴人順順公司經營證券業務之情形，尚屬有間，仍應有土地法第九十七條之適用，原第二審判決謂順順公司係一證券公司，受客戶委託買、賣股票而營利，非一般供居住之租賃可比，無土地法第九十七條規定之適用云云，因認順順公司抗辯租金超過上開法條最高限額部分，出租人林淑麗無請求權為不可採，進而為順順公司不利之判決，尚有未合，另上訴人華○大飯店承租系爭房屋，經營飯店，為原審所合法認定之事實，此乃單純將房屋之店面出租於他人營商，與本院五十四年台上字第一五二八號判例，係就市場經營者將市場攤位租予承租人之情形而為釋示，意謂市場經營者不惟提供攤位於承租人營商，並負責該市場之經營管理及場內秩序與衛生之維持者不同，自不得將本件之情形，排除於土地法第九十七條第一項規定之適用，又內政部七十一年五月二十二日台內地字第八七一○三號函釋固以土地法第九十七條所稱房屋，係指供住宅用之房屋而言，系爭房屋為出租供營業使用，自不受土地法第九十七條房租最高限制之拘束等語，惟上開內政部函釋係行政命令，不具法律性質，況上開函釋是否符合土地法第九十七條立法意旨，尚有疑義，本院自不受其拘束，而土地法第九十七條房屋租金最高額之限制，只有城市與非城市之別，而無營業與否之分，故能否僅以系爭房屋係供營業之用，即謂無土地法第九十七條規定之限制，亦非無研究餘地，最高法院八十四年度台上字第六九六號、九十一年度台簡上字第十九號及最高行政法院八十三年度判字第一九八五號分別著有判決意旨。本件上訴人甲○○固以系爭房屋係供營業使用而無土地法第九十七條規定之適用云云，惟依前開說明，土地法第九十七條房屋租金最高額之限制，只有城市與非城市之別，並無營業與否之分，是其條文內容暨其立法意旨就該「房屋」之語既未限制係僅供居住使用而排除營業用，且上訴人甲○○亦僅係單純將系爭房屋之店面出租於上訴人乙○○營商，其並不負責該屋附近商圈之經營管理或其秩序與衛生之維持，自不得援引市場攤位出租之情形而任意排除供營業用房屋適用土地法第九十七條規定之餘地，上訴人甲○○主張系系爭房屋之出租不受土地法第九十七條規定之限制云云尚屬無據。
⑵、本件法定最高租金額應為若干部分：
次按土地法第九十七條第一項所定「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報價額年息百分之十為限」，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權，而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，又所謂土地及建築物之總價額，土地法施行法第二十五條規定，土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額。而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，其公告申報地價期間自行申報之地價，未於該期間內申報，地政機關公告之地價而言(參看該條例第十六條)。至於土地公告現值，乃為直轄市及縣市地政機關就轄區內土地，分別區段、地目、地價等級，經常調查地價動態及市價每年編製之土地現值表，經地價評議委員會評定後，分區公告者，(同條例第四十六參照)與前述因規定地價或重新規定地價所公告之地價，顯有不同（但在舉辦規定地價或重新規定地價之當年以公告地價為公告現值，見同條例施行細則第六十四條）是故都市地方房屋之租金，縱未紹過土地公告現值及建築物評定價額總額年息百分十，但已超過土地申報地價(未申報者依公告地價)及建築物評定價額總額年息百分之十者，仍為法所不許，最高法院四十三年台上字第三九二號、六十八年台上字第三○七一號、七十一年度台上字第三七五三號分別著有判例、判決。查系爭房屋坐落之高雄市○○區○○段第九二八地號土地，其面積乃為一百三十八平方公尺，而其於八十九年七月之申報地價則為每平方公尺四萬零七百八十元，另系爭房屋原為三層建物，其登記面積各為一、二、三層及騎樓分為四十四點三九、九五點一一、九八點二七、五十點七二平方公尺，而該房屋經高雄市政府地政處鹽埕地政事務所以其登記面積及三層樓房依地價調查估計規則、本市地價查估用建築改良物標準單價、耐用年數另折舊率表、本市地價查估用建築改良物裝潢及庭園設施費用參考表等規定查估結果，其價格約為二百十八萬元，此有土地登記謄本、地價謄本、建物所有權狀及高雄市政府地政處鹽埕地政事務所高市地鹽三字第０九一０００二六三一、０九二０００三００二號函等件在卷足憑，是系爭房屋所在之土地及該建築物之總價額，依上開規定及說明之法定地價及該管縣市地政機關估定之價額計算結果乃為七百八十萬七千六百四十元（40780×138＋0000000＝0000000），而系爭房屋所在者乃位高雄市大立伊勢丹、漢神百貨商圈之中間路段，所臨之自強路上餐飲商店林立，附近工商繁榮，交通便利，本院斟酌上訴人乙○○承租之面積、該地之公告現值（每平方公尺十萬七千九百五十元）、基地之位置、原租金數額及現實社會經濟狀況，認以其租金應以年息百分之十計算始為相當，則依此計算結果，系爭房屋全棟之租金額每年應為七十八萬零七百六十四元，平均每月之租金即為六萬五千零六十四元，而上訴人乙○○所承租者乃為全棟五層樓房中之第一（應含騎樓在內）、二層，以高雄市政府地政處鹽埕地政事務所乃以登記面積及三層樓查估為計算基準，依上訴人乙○○承租之面積與登記面積比例計算結果（司法院七八廳民一字第七七八號研討意見參照），其每月法定應付之租金額即為四萬二千九百元（65064×190.22/288.49＝42900），今兩造所訂租賃契約之每月約定租金額既超過此之限制，出租人之上訴人甲○○就此超過部分自無請求權，而承租人之上訴人乙○○於此亦得拒絕給付自明。
⑶、上訴人乙○○之給付是否構成終止之事由部分：
①、再按土地法第一百條之規定於施行前未終止契約之不定期租賃亦適用之，
至定期租賃契約無論其訂約係在施行前抑在施行後均無同條之適用，院解字第三二三八號解釋應予變更，司法院院解字第3489號著有解釋，而租賃物為房屋者，遲付租金之總額非達二個月之租額，不得依民法第四百四十條第一項之規定終止契約，民法第四百四十條第二項定有明文，是定期租賃契約依上開解釋既無特別法之土地法第一百條規定之適用，則有關房屋及基地租用之因承租人積欠租金而終止收回，自應適用普通法之民法之上開規定；又按上訴人所交被上訴人之三萬元係押租金，而押租金之性質，乃擔保租金之給付，如承租人有欠租情事，固可由出租人主張抵付租金，但不得謂出租人有收取押租金者，即可延長租期，另押租金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人不負返還之責。本件租賃關係既已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，從而其請求出租人返還押租金，自為法之所許，最高法院六十五年台上字第二七一四號、八十三年台上字第二一○八號分別著有判例，是押租金既係在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，出租人於租賃關係消滅前本不負返還之責，且得主張以之抵付積欠之租金者僅為出租人，承租人自不得以此擔保租約履行之押租金主動主張抵付租金而免其遲延責任，則計算民法第四百四十條第二項所定「遲付租金之總額達二個月之租額」時，自僅須承租人有積欠前後兩期總額之合計達二個月之租額（最高法院四十六年台上字第六五五號判例參照）者即可，出租人並不須先以押租金扣抵後承租人仍有積欠達二個月之租額者始得主張終止租約甚明。
②、另按債權人受領遲延時，清償人得依提存方法以免除其債務，而不依債務
本旨之提存，不生清償之效力，又債務人無為一部清償之權利，債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任，而依同法第三百二十六條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存，惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力，最高法院二十年上字第六七○號、三十九年台上字第一三五五號、八十三年度台上字第九○三號分別著有判例、判決。本件上訴人蔡錦榮於應付之九十年二月份之前之租金乃均按約如數給付六萬五千元，而其自第二年調整租金為七萬元後，其於九十年三、四月份乃各給付六萬五千元，同年五、六、七月份之租金則自行另以二萬零三百七十四元提存於本院，嗣即均未再行提存或為給付乙節，此為兩造所不爭執，並有提存書三紙在卷可憑，而上訴人乙○○就系爭房屋每月應付之租金乃為四萬二千九百元，其就此超過部分並無給付之義務亦如上述，是上訴人乙○○自八十九年三月份起至九十年四月份止既均給付超過法定最高限額之租金，其於此部分期間自無遲付租金之情事，且其就此已超付之自然債務部分亦不得請求返還或為主張抵付其他租金（最高法院四十四年度台上字第一五一六號判決意旨：對於無請求權者，債務人雖得拒絕履行，然其已為給付者，亦非必得請求返還參照），而其自九十年五月份起至七月份止之租金給付，乃因上訴人甲○○以其租金不足退還其所交寄之上開金額之郵政匯票而逕行各為提存於本院，惟其每月所應付之每月租金額乃為四萬二千九百元，其逕以二萬零三百七十四元一部提出給付予上訴人甲○○，此非依債務本旨而不生提出效力之給付，債權人之上訴人甲○○本得拒絕受領，且亦不負受領遲延之責任，則上訴人甲○○既未受領遲延，清償人之上訴人蔡錦榮逕以不足之租金數額逕予提存，此各非依債務本旨之提存自均仍不生清償之效力，今上訴人甲○○自九十年五月份起所為之提存既均並不生清償之效力，且其先前所交付之押租金亦不得主張先予抵充，其自九十年七月十六日起遲付之租金總額自已達法定二個月之租額，上訴人甲○○自此自得依民法第四百四十條之規定主張終止租約，上訴人乙○○所辯其並無不完全或遲延給付之情事，上訴人甲○○並不得主張終止租約云云尚無足採。
⑷、系爭租約何時終止部分：
①、又按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租
金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第四百四十條第一項定有明文。本件上訴人甲○○固以兩造所訂租賃契約第十四條乃定有積欠租金達一個月或違反契約之規定者即隨時終止租約收回租賃物之語，此特別約定已排除屬任意規定之民法第四百四十條規定之適用云云，惟該條之立法意旨乃謂「房屋租賃則非遲付租金之總額，達兩期之租額者，不得終止契約，蓋於無害出租人之利益範圍內，保護承租人之利益也」之語，是以法條就租賃物為房屋者既為與一般租賃物為不同之特別規定，再衡以該條保護承租人之立法意旨，應認欠租總額若干始得限期催告終止租約之規定應屬強制規定，當事人於此部分應不得以特約予以排除，上訴人甲○○主張積欠租金達一個月即得終止租約云云尚無足採。
②、復按經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相
類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項後段定有明文。本件上訴人甲○○於九十年六月二十六日乃委由律師發函通知上訴人乙○○以「台端無故降低租金，於法無據，已催告台端多次，均置之不理，又以郵政匯票不足租金交付，顯巳乏誠意，除檢還郵政匯票外，特通知終止租約」之語，嗣其乃於原審審理中，再於九十一年六月六日以書狀主張如先前終止租約不合法即再以該準備書狀為終止租賃契約與收回房屋之意思表示，該書狀並於當日經上訴人乙○○之訴訟代理人簽收乙節，此有律師函件、準備四狀等件在卷可稽，是依上述之欠租總額若干始得限期催告終止租約之規定乃屬強制規定，兩造於此並不得以特約予以排除，則上訴人乙○○於九十年六月二十六日上訴人甲○○發函表示終止租約時，其積欠之租金自尚未達民法第四百四十條第二項之規定總額，上訴人呂昭瑩於斯時自尚不得主張終止租約，該終止租約之意思表示自不發生效力，惟上訴人甲○○提起本件訴訟時業經併行請求上訴人乙○○給付積欠之租金，依上開規定，其起訴狀繕本之送達乃與催告有同一之效力，而本件上訴人甲○○起訴時迄於其提出準備四狀時業逾十個月，上訴人乙○○於此期間亦均未依債之本旨提出任何給付，且其自九十年七月十六日起遲付之租金總額業已達二個月之租額，則上訴人甲○○於九十一年六月六日提出準備書狀主張終止系爭租賃契約，於法自屬有據，系爭租賃契約自於九十一年六月六日上訴人乙○○收受通知時已合法終止而告消滅，上訴人蔡錦榮所辯系爭租約並未合法終止而仍繼續存在云云自為無據。
⑸、無權占有之不當利得部分：
末按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益乃為社會通常之觀念，另土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院六十一年台上字第一六九五號、八十八年度台上字第三三三一號分別著有判例或判決。查系爭租約業於九十一年六月六日合法終止已如上述，則上訴人乙○○自九十一年六月七日起迄今仍占有系爭房屋，其使用自屬無權占有甚明，而上訴人乙○○既係無權占用系爭房屋，則依社會通常之觀念，其自因此可能獲得相當於租金之利益，而依上述之上訴人乙○○就系爭房屋每月應付之法定最高限額之租金乃為四萬二千九百元，此數額依社會經濟狀況、該地繁華程度及承租人利用基地之經濟價值觀之，與上訴人乙○○因此所受之利益應屬相當，自應以此數額為其每月所受相當於租金之不當利得，上訴人甲○○主張上訴人乙○○所受之利益應以原租約調整後所定七萬元之給付實屬過高，是上訴人甲○○所得請求終止後之不當利得，自應以每月四萬二千九百元計算始為適法，其逾此範圍外之請求尚屬無據。
綜上所述，系爭房屋之租賃乃有土地法第九十七條規定之適用，而上訴人甲○○依法所得請求之租金每月應為四萬二千九百元，其逾此範圍外乃無請求權，而上訴人乙○○先前給付遭拒所為之提存乃因均非依債務本旨而皆不生清償之效力，其自九十年七月十六日起所遲付之租金總額自已達二個月之租額，嗣上訴人甲○○以起訴狀繕本之送達既達與催告同一之效力，而上訴人乙○○於此後亦均未依債之本旨提出任何給付，上訴人甲○○於九十一年六月六日所為終止系爭租賃契約之意思表示乃屬合法，系爭租賃契約自該時起業因合法終止而告消滅，而上訴人乙○○於此後無權占有之期間，其因此所受相當於租金之不當利得乃應以每月四萬二千九百元計算始為相當，今上訴人乙○○自九十年五月十六日起（其先前所為之提存並不生清償效力，且上訴人甲○○於此部分清償亦無受領之義務，其積欠之租金自應由此起算，並不得主張扣抵）至九十一年六月六日租約終止之日止既均未為給付租金，此積欠未償之租金經計算結果乃為五十四萬六千二百六十元（42900×12＋42900×22/30＝546260），從而本件上訴人甲○○依系爭租約之約定及民法第四百五十五條、第一百七十九條之規定，請求上訴人乙○○應將門牌編號高雄市○○區○○○路○○○號一、二樓房屋騰空遷讓返還，並應給付積欠之租金五十四萬六千二百六十元及自九十一年六月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，且自九十一年六月七日起至交還房屋之日止應按月給付相當於租金之不當利得四萬二千九百元，於法自屬有據，其逾此範圍外之請求則無理由，原審僅判令上訴人乙○○應給付上訴人甲○○二十一萬二千九百十六元及其遲延利息，並就該部分准予為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決之該部分不當，求予廢棄改判，其請求除積欠租金部分逾二十五萬六千六百十八元及不當利得部分逾二萬七千一百元外為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，其餘原審依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當，自應予以維持，此逾越範圍部分應予駁回其上訴，而原審認上訴人乙○○迄仍積欠上訴人甲○○二十一萬二千九百十六元及其遲延利息，其就此部分之認事用法尚無違誤，自應予以維持，上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決之該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，自應予以駁回其此部分之上訴。
三、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但書、第四百六十三條，判決如主文。
中華民國九十二年七月四日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官陳嘉惠~B法官林玉心~B法官黃宏欽如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月四日~B法院書記官史華齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。