臺灣高等法院102年度上訴字第441號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第441號刑事判決

裁判日期：民國102年05月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第441號上訴人即被告 謝家豪 上訴人即被告 張文 諺共同指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院10
1年度訴字第432號，中華民國101年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1283號、第2584號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案門號0000000000號長江牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣毒品所得新台幣壹仟伍佰元與甲○○、吳 俊德 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○、 吳俊 德之財產連帶抵償之。
甲○○犯如附表編號1至3所示之各罪，各處如附表編號1至3所示之刑。應執行有期徒刑貳年；扣案門號0000000000號長江牌行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得合計新台幣肆仟伍佰元沒收（其中附表編號3所示之新台幣壹仟伍佰元與乙○○、 吳俊德 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、吳俊德之財產連帶抵償之）。
事實
一、乙○○前因詐欺案件，經原審法院以98年度基簡字第501號判決判處有期徒刑2月確定，甫於民國98年6月16日經易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）；甲○○前因施用毒品案件，經原審法院以100年度基簡字第1884號判決判處有期徒刑2月確定，甫於101年5月31日經易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯），詎其等均不知悔改，明知 愷他 命（Ketamine，即俗稱之K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得持有、販賣，仍分別為下列行為：。
（一）甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，持用其所有上開門號0000000000號行動電話做為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，於如附表編號1、2所示時、地，分別販賣第三級毒品愷他命予 張瀚陽 、 郭亦驄 各1次（販賣毒品方式、數量、價格等交易過程，詳如附表編號1、2所示）。
（二）甲○○、乙○○與案外人吳俊德（所涉本件共同販賣第三級毒品犯行，業經原審法院以101年度訴字第36號判決判處應執行有期徒刑2年確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，以甲○○持用之門號0000000000號行動電話做為販賣第三級毒品愷他命之聯絡工具，於如附表編號3所示時、地，共同販賣第三級毒品愷他命予劉 文琳 1次（販賣毒品方式、數量、價格等交易過程，詳如附表編號3所示）。
二、嗣經警依法實施通訊監察知悉上情，於100年11月23日持原審法院核發之搜索票，至甲○○位於基隆市○○區○○○路○○○巷○○○號2樓之住所搜索，當場扣得甲○○所有供其自己與其等販賣第三級毒品愷他命聯絡工具之門號0000000000號長江牌行動電話1支（含SIM卡1張），始查獲上情。
三、案經士林憲兵隊報請暨臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審判權部分按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判；又現役軍人犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判，軍事審判法第1條第
1項前段及同法第5條第1項前段定有明文。反之，若犯罪及發覺均在任職服役前，即應歸由普通法院審判（最高法院86年度台非字第6號判決意旨參照）。又此所謂犯罪之發覺，係指該管公務員已知悉犯人與犯罪之事實而言，並不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之（最高法院99年度台非字第71號判決意旨參照）。另依軍事審判法第58至60條規定，警察人員既具有軍法警察官或軍法警察之身分，故軍人犯罪之所謂發覺，自應包括警察人員之發覺在內。查被告甲○○係100年11月2日入伍服役，有個人電子兵籍資料可稽，而本件被告甲○○所犯3次販賣第三級毒品犯行，犯罪時間係分別在100年9月3日、100年10月17日、100年10月23日，其當時尚未具備現役軍人之身份；又被告甲○○係因基隆市警察局少年警察隊員警 余錫琦 偵辦案外人 劉俊傑 販賣毒品案件，於監聽劉俊傑持用行動電話中，查得被告甲○○與劉俊傑有通話情事，旋於100年9月2日向原審法院聲請核發100年聲監字第364號通訊監察書、100年9月27日向原審法院聲請核發100年聲監續字第684號通訊監察書及
100年10月25日向原審法院聲請核發100年聲監續字第791號通訊監察書，就被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話實施監聽，並於100年11月2日被告甲○○入伍服役前，即透過該通訊監察線上監聽所獲得之通話資訊，發覺本件被告甲○○涉有如本判決事實欄所示販賣第三級毒品犯行，斯時被告尚未具備現役軍人之身份等情，業據證人余錫琦於偵查中證述綦詳（見臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1283號偵查卷第106頁）。是本件被告甲○○涉犯販賣第三級毒品之犯罪行為及發覺時間，均在其任職服役前，依上揭說明，本案自應由普通法院審判，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告乙○○及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第39頁、第40頁、第57頁至第59頁），而被告甲○○於本院審判期日雖未到庭，惟被告甲○○及其辯護人已於本院準備程序時表示沒意見（見本院卷第39頁、第40頁頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
（二）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第59頁至第67頁），檢察官、被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第63頁、第82頁、第83頁），而被告甲○○於本院審判期日雖未到庭，惟被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示沒意見（見本院卷第39頁、第40頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院準備程序中坦承不諱（見偵查卷第18頁反面至第21頁反面、第181頁、第182頁、第193頁至第195頁，原審卷第44頁、第45頁、第48頁、第89頁，本院卷第39頁至第41頁），核與證人即另案被告吳俊德、證人張瀚陽、郭亦驄、 劉文琳 於警詢及偵查中證述情節大致相符（見偵查卷第39頁反面至第46頁、第128頁、第129頁、第138頁、第139頁、第
144頁至第148頁、第156頁、第159頁、第160頁、第16
2頁至第164頁、第173頁、第182頁、第183頁、第187頁、第188頁、第194頁、第195頁、第201頁），並據證人即共同被告乙○○於偵查及原審審理中到庭證述明確（見偵查卷第193頁、第194頁，原審卷第44頁、第45頁、第48頁，第89頁、第90頁），復有被告甲○○持用之門號0000000000號行動電話分別與張瀚陽持用之門號0000000000號行動電話、郭亦驄持用之門號0000000000號行動電話，吳俊德持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文各1份附卷可稽（見偵查卷第47頁至第53頁、第149頁至第151頁、第166頁至第168頁），及被告甲○○所有之門號0000000000號長江牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可資佐證，是被告甲○○上揭自白確與事實相符。
二、訊據上訴人即被告乙○○對於如附表編號3所示共同販賣第三級毒品愷他命予劉文琳之事實，於偵查、原審審理及本院準備程序中固坦承不諱（見偵查卷第193頁、第194頁，原審卷第44頁、第45頁、第48頁，第89頁、第90頁，本院卷第39頁、第40頁、第41頁），惟於本院審判期日則矢口否認有何販 賣愷 他命犯行，辯稱：伊沒有替被告甲○○送交毒品給劉文琳；證人劉文琳在警詢中證述係被告甲○○與伊進行毒品交易云云。惟查：
（一）參諸被告乙○○於偵查中供稱：「（問：當時情形為何？）當時張在跟我合租的基隆市○○路○○巷○○號10樓之1房子睡覺，他起來委託我去幫他送，他交一包3.5克的K他命給我，我拿去 小文滷 肉飯給一個女生……。」、「（問：你向那個女生收多少錢？）一千五百元，收完後回去交給甲○○。」、「（問：你怎麼記得這次是你去交的？）有印象。」、「（問：你幫張送K他命有獲得什麼好處？）沒有，我跟他還不錯，他委託我。」「（問：此部分販賣K他命給劉文琳，是否認罪？）認罪。」等語（見偵查卷第193頁、第194頁），於原審審理中供述：「（問：
對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？【提示並告以要旨】）我承認犯罪，我承認有於100年10月17日上午受甲○○之託，甲○○叫我到小文滷肉飯的時候打電話給買主，並交給我一包K他命，並叫我跟買主收1,500元，我到了以後就按照甲○○的指示做，買主是個女生，我把毒品交給她，收錢以後就走了，收到錢後我有把錢交給甲○○，甲○○並無給我任何好處，我是因為跟甲○○是室友，好心幫他。」、「（問：是否認識吳俊德、 李志揚 ？）認識，我知道他們在賣K，我與甲○○一起租屋時，也知道甲○○在賣K。」、「（問：100年10月17日甲○○託你去交易毒品，有無答應給你任何好處？）沒有。」、「（問：在那前後，甲○○有無請你抽K他命？）有。」、「（問：你是否知道販賣毒品是重罪？）當時不知道，所以才去幫甲○○交易。」「（問：對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？）無意見，我承認犯罪。」等語（見原審卷第44頁、第88頁、第89頁），核與證人即共同被告甲○○於偵查中證稱：「（問：【提示第21頁】你在警詢承認有到小文滷肉飯跟 小琳 的女子，成交K他命，有何意見？）我那天接完 德弟 的電話在睡覺，我請乙○○去，我拿一包K他命給乙○○，約3公克，乙○○去交易回來拿一千五百元給我。」、「（問：你上次說可能是請 趙亞辰 或乙○○去賣，現在想起來是乙○○？）是。」等語（見偵查卷第193頁），於原審審理中供述：「（問：你何時與乙○○同住？）100年7、8月左右。」、「（問：100年10月17日你委託乙○○送毒品，有無給乙○○好處？）無。」、「（問：對於起訴書所載之犯罪事實，有何意見？）無意見，我承認犯罪。」等語相符（見原審卷第88頁、第89頁），堪認被告乙○○確有參與附表編號3所示共同販賣第三級毒品愷他命予劉文琳之犯行無訛。蓋被告乙○○於案發時已成年，理應知悉販賣第三級毒品係屬重罪，如有涉案刑責並不輕，苟被告乙○○於100年10月17日並未幫被告甲○○送交第三級毒品愷他命予劉文琳，何以其在偵查中及原審審理時對上情會供認不諱？又倘被告乙○○並未親自參與附表編號3所示販賣愷他命予劉文琳之犯行，為何其供述交易毒品過程、數量及價格，核與被告甲○○於偵、審中供述內容一致？故被告乙○○辯稱：伊沒有替被告甲○○送交毒品給劉文琳云云，尚非可採。
（二）次查，證人劉文琳於警詢中固曾證稱：「我能指認10張相片中編號【1】就是吳俊德的【朋友】沒錯，是他跟我一起進行交易的。」（見同上偵查卷第139頁），且有經證人劉文琳指認編號1照片即被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表1紙附卷可參（見同上偵查卷第141頁）；惟參以證人劉文琳與被告甲○○並不認識，其在警詢中之所以指認係被告甲○○與其進行交易，乃因員警依100年10月17日被告甲○○持用之門號0000000000號與吳俊德持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容，進而對證人劉文琳誘導詢問係編號1照片之人與其進行K他命交易等情，業據證人劉文琳於偵查中庭證稱：「（問：【提示0000000000與0000000000於100年10月17日2點58分、
8點57分、9點8分譯文】這是誰與誰對話，內容為何？）是我先打電話跟德弟要買K他命，德弟請他朋友送到 安一 路小文滷肉飯，我拿一千五給對方，對方拿一包K他命給我，重量我不知道，我也沒看清楚對方長相，因為當時我心情不好。」、「（問：警察有拿照片給你指認，是否正確【提示指認照片】？）我認不出拿K他命給我的人。
德弟是編號三。警察說編號一這個人說有拿K他命給我，叫我在那蓋指印，我就蓋指印。」等語甚明（見偵查卷第
156頁），另徵諸員警於101年4月23日詢問證人劉文琳之問題係「問：警方調閱行動電話門號0000000000號，經查持機使用人係甲○○【00年00月00日生、身份證統一編號：Z000000000號】，現提供犯罪嫌疑人指認照片供你指認，照片中編號【1-10】是何人，你所稱在100年10月17日向吳俊德購買愷他命，是他【朋友】與你進行交易，該名【朋友】是否在指認照片中？」等語（見偵查卷第139頁），證人劉文琳對於員警上開詢問始回答：「我能指認10張相片中編號【1】就是吳俊德的【朋友】沒錯，是他跟我一起進行交易的。」等語（見同上偵查卷第139頁），是證人劉文琳於偵查中證稱：伊沒看清楚交付K他命之人長相，也認不出交付K他命之人等語，應堪採信。本件尚難以證人劉文琳於警詢中之上開證述內容，遽認100年10月17日交付毒品給劉文琳之人係被告甲○○，而採為被告乙○○有利之認定。
（三）綜上所述，被告乙○○上揭辯解，均不足採信。
三、又販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無端為販賣之行為，是其買入之價格必較賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，參諸本件被告甲○○於原審審理時供稱：「（問：每販賣一包3.
5公克的K他命可以獲利多少？）約300元。」等語（見原審卷第87頁、第88頁），堪認被告甲○○就本件附表編號1至3所示販賣第三級毒品犯行，主觀上具有營利意圖無訛。而被告乙○○就附表編號3所示共同販賣第三級毒品犯行，被告甲○○委託被告乙○○送交第三級毒品愷他命予劉文琳，被告乙○○縱未自被告甲○○獲得任何代價或好處，惟如上所述，被告乙○○所參與者，既係交付毒品及收取價金之販賣毒品罪構成要件行為，而與被告乙○○、另案被告吳俊德成立共同正犯，基於共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任之法理，應認被告乙○○就附表編號3所示共同販賣第三級毒品犯行，主觀上亦具有營利意圖甚明。從而，本件事證明確，被告甲○○如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品犯行，及被告乙○○如附表編號3所示共同販賣第三級毒品犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
四、論罪科刑部分：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告甲○○所為販賣如附表編號1至3所示第三級毒品愷他命予張瀚陽、郭亦驄、劉文琳，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告乙○○所為販賣如附表編號3所示第三級毒品愷他命予劉文琳，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告甲○○3次販賣第三級毒品前之3次持有之低度行為，被告乙○○1次販賣第三級毒品前之1次持有之低度行為，均分別為該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、乙○○與案外人吳俊德3人間，就附表編號3所示販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至本件被告乙○○雖僅係受被告甲○○偶然之請託轉交第三級毒品愷他命予劉文琳，且代收價金後即將收得之價金全數轉交予被告甲○○，被告乙○○並未自被告甲○○獲得任何代價或好處，惟按刑法共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院49年台上字第77號判例、99年度台上字第1323號判決意旨參照），查本件如附表編號3所示3所示販賣第三級毒品犯行，係案外人吳俊德與被告甲○○聯繫，告知劉文琳欲購買毒品，被告甲○○隨即囑由被告乙○○將毒品交付予劉文琳，則乙○○既知悉被告甲○○與劉文琳間係買賣毒品，仍允與被告甲○○為行為分擔，且其將毒品交付買受人劉文琳收受，並收取販毒所得之價金，均屬達成犯罪目的所不可或缺之構成要件行為，被告2人顯係基於共同犯罪之意思，各自分擔犯罪行為之一部，利用彼此間之行為以達犯罪目的，則被告乙○○雖非參與犯罪每一階段之行為，仍應構成共同正犯，附此敘明。被告甲○○所為如附表編號1至3所示3次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告乙○○前因詐欺案件，經原審法院以98年度基簡字第50
1號判決判處有期徒刑2月確定，甫於98年6月16日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22頁、第23頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。上開規定旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒犯在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其自白係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。查本件被告甲○○就附表編號1至3所示販賣第三級毒品予張瀚陽、郭亦驄、劉文琳之犯行，於警詢、偵查、原審及本院準備程序中均坦承不諱（見偵查卷第18頁反面至第21頁反面、第181頁、第182頁、第193頁至第195頁，原審卷第44頁、第45頁、第48頁、第89頁，本院卷第39頁至第41頁），爰依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定分別減輕其刑；至被告乙○○於本院審判期日雖否認有附表編號3所示共同販賣第三級毒品予劉文琳之犯行，惟徵諸其在偵查及原審審理時對於上揭事實均供認不諱（見偵查卷第193頁、第194頁，原審卷第44頁、第45頁、第48頁，第89頁、第90頁），縱然被告乙○○於本院審理時翻異偵查及原審供詞而否認本件犯行，惟揆諸上揭說明，被告乙○○部分亦有毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑規定之適用，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加重後減輕之。末按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告甲○○販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟被告甲○○販賣第三級毒品次數僅3次，對象僅3人，販賣愷他命數量不多，獲利非鉅，堪認被告甲○○所均係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告甲○○販賣之犯罪情節非重；再參以被告甲○○年輕識淺，惡性並非重大，且犯後於警詢、偵查、原審及本院準備程序中均坦承不諱，堪認其知所悔悟，縱科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告甲○○如附表編號1至3所示販賣第三級毒品犯行均予遞減輕其刑。
（二）原審就被告甲○○如附表一編號1至3所示販賣第三級毒品之犯行，及被告乙○○如附表編號3所示共同販賣第三級毒品之犯行，認罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：1、按持有第二級毒品，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項分別定有處罰明文，查本件如上所述，被告甲○○前後3次販賣第三級毒品愷他命前之3次持有第三級毒品愷他命之低度行為，被告乙○○1次販賣第三級毒品愷他命前之1次持有第三級毒品愷他命之低度行為，固因均為嗣後該次販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，而均不另論罪，惟此係因吸收關係之實質上一罪所致，於判決理由中自應加以說明，否則即難謂適法。本件原判決疏未論及被告2人前後販賣第三級毒品愷他命前之持有第三級毒品愷他命行為，揆諸上揭說明，自有違誤。2、按刑法第59條之規定，必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑；亦即須實行犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，才有適用。本件被告乙○○販賣第三級毒品之次數固僅1次，對象僅劉文琳1人，金額僅1,500元，且於偵查及原審供認不諱，惟參諸被告乙○○因在偵、審中自白，原審依毒品危害防制條例第17條第2項之規定對其減輕其刑後，於本院審理中乃翻異前供詞而否認本件共同販賣第三級毒品犯行，是本件被告乙○○犯後是否具有悔意，殆非無疑；況參以被告乙○○前因詐欺案件，經原審法院以98年度基簡字第501號判決判處有期徒刑2月確定，甫於98年6月16日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第22頁、第23頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，顯見其素行不佳，堪認本件綜觀被告乙○○犯罪當時，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，自無刑法第59條減輕其刑規定之適用，原審未及斟酌上情，仍援引刑法第59條規定，對被告乙○○予以酌減其刑，容有未洽。本件被告乙○○提起上訴否認其涉有如附表編號3所示共同販賣第三級毒品愷他命犯行；被告甲○○提起上訴指摘原審判決量刑過重，請求從輕量刑，如上所述，固無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告乙○○前因詐欺案件，經原審法院以98年度基簡字第501號判決判處有期徒刑2月確定，甫於98年6月16日經易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第22頁、第23頁），顯見其素行不佳，及被告2人明知愷他命為第三級毒品，為國家嚴格查禁之違禁物，仍為貪圖獲利而販賣第三級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，惟兼慮及被告甲○○犯後於警詢、偵查、原審及本院準備程序中均坦承犯行，堪認其知所悔悟，犯後態度良好，被告乙○○於偵查、原審審理中及本院準備程序時固坦承犯行，惟在本院審理時則翻異前供詞否認本件共同販賣第三級毒品犯行，顯見其迄今仍未具悔意，犯後態度不佳，兼衡被告2人年紀尚輕、、生活狀況、智識程度、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所得、販賣毒品次數、數量及販賣毒品所得等一切情狀，分別量處如附表編號1至3所示各該刑期，並就被告甲○○品部分，合併定其應執行有期徒刑2年，以示懲儆。又本件被告乙○○部分，雖係由被告乙○○上訴，但本院就被告乙○○部分，係因原審判決適用法條不當而撤銷之，核無「不利益變更禁止原則」之適用，本院依刑事訴訟法第37
0條但書規定，自得諭知較重於原審判決之刑，併此敘明。
（四）末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收；再毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參最高法院96年度台上字第2331號判決意旨）；又倘應沒收之物已扣案，既得執行沒收，即不生追徵其價額或其財產抵償之問題；再按犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題（參照最高法院96年度台上字第3551號刑事判決意旨）；另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（參照最高法院96年度台上字第4662號刑事判決意旨）；又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（參照最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議內容）；再按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。經查：
1、扣案門號0000000000號長江牌行動電話1支（含SIM卡1張），係被告甲○○所有供自己或與被告乙○○、案外人吳俊德等人犯如附表編號1至3所示販賣第三級毒品罪所用之物，業據被告甲○○於偵查及原審審理中供明在卷（見偵查卷第195頁，原審卷第44頁、第45頁、第48頁、第89頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表編號1至3所示之主文項下宣告沒收。
2、未扣案如附表編號1至3所示之販賣第三級毒品所得財物分別為1,500元、1,500元、1,500元，應各依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該宣告刑項下沒收之，並均諭知如全部或一部不能沒收時，以被告甲○○之財產抵償之，而其中如附表編號3所示犯行，係被告甲○○、乙○○與案外人吳俊德共同販賣第三級毒品犯行，故就此部分之犯罪所得1,500元，應各為採連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應各以共犯即被告甲○○、乙○○與案外人吳俊德之財產連帶抵償之。
五、上訴人即被告甲○○於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第370條但書、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國102年5月16日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育君中華民國102年5月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬───┬────┬──────┬────────┬───────┐│編號│時間│地點│對象│毒品價格│販賣毒品方式│卷附相關證據│罪名及宣告刑││││││(新台幣)│││││││││及數量││││├──┼───┼───┼───┼────┼──────┼────────┼───────┤│1│100年│基隆市│張瀚陽│以1500元│張瀚陽以其持│①證人張瀚陽於偵│甲○○販賣第三│││9月3日│孝一路││之價格販│用之門號0976│查中之證述（101│級毒品，處有期│││20時45│ 芭比娃 ││賣愷他命│469251號行動│年度偵字第1283│徒刑壹年陸月；│││分許（│娃KTV││1包3.5公│電話，與張文│號卷第201頁）│扣案門號092648│││起訴書│樓下││克│諺持用之門號│②被告甲○○於偵│0589號長江牌行│││誤載為││││0000000000號│查及審判中之自│動電話壹支（含│││22時33││││行動電話聯繫│白│SIM卡壹張）沒│││分）││││，兩人見面後│③通訊監察譯文│收；未扣案販賣│││││││，由甲○○於│：證人張瀚陽持│第三級毒品所得│││││││左列時、地親│用之行動電話門│新台幣壹仟伍佰│││││││自將愷他命1│號0000000000號│元沒收，如全部│││││││包交予張瀚陽│與被告持用之行│或一部不能沒收│││││││，並向張瀚陽│動電話門號0926│時，以其財產抵│││││││收取價金1500│480589號之通話│償之。│││││││元。│內容（101年度│││││││││偵字第1283號卷│││││││││第149頁）││├──┼───┼───┼───┼────┼──────┼────────┼───────┤│2│100年│郭亦驄│郭亦驄│以1500元│郭亦驄向吳俊│①證人郭亦驄於偵│甲○○販賣第三│││10月23│位於基││之價格販│德要求賒欠愷│查中之證述│級毒品，處有期│││日下午│ 隆市中 ││賣愷他命│他命1包，吳│（101年度偵字│徒刑壹年陸月；│││1、2時│山區中││1包3.5公│俊德以其持用│第1283號卷第│扣案門號092648│││許（起│和路16││克│之門號092778│201頁）│0589號長江牌行│││訴書誤│8巷住│││0913號行動電│②證人吳俊德於偵│動電話壹支（含│││載為中│處樓下│││話撥打甲○○│查中之證述│SIM卡壹張）沒│││午12時││││持用之門號09│（101年度偵字│收；未扣案販賣│││許）││││00000000號行│第1283號卷第│毒品所得新台幣│││││││動電話，向張│194頁）│壹仟伍佰元沒收│││││││文諺詢問可否│③被告甲○○於偵│，如全部或一部│││││││借大豬（即郭│查及審判中之自│不能沒收時，以│││││││亦驄），張文│白│其財產抵償之。│││││││諺表示可以借│④通訊監察譯文││││││││給郭亦驄，嗣│：證人吳俊德持││││││││因郭亦驄表示│用之行動電話門││││││││須等1個月始│號0000000000號││││││││能付款，吳俊│、郭亦驄持用之││││││││德遂拒絕交易│行動電話門號││││││││。郭亦驄隨即│0000000000號與││││││││以其持用之門│被告持用之行動││││││││號0000000000│電話門號092648││││││││號行動電話與│0589號之通話內││││││││甲○○持用之│容（101年度偵││││││││門號00000000│字第1283號卷第││││││││89號行動電話│167頁正反面）││││││││聯繫，兩人見│││││││││面後，由張文│││││││││諺於左列時、│││││││││地親自將愷他│││││││││命1包交予郭│││││││││亦驄，郭亦驄│││││││││約於3日後，│││││││││在甲○○位於│││││││││基隆市○○路│││││││││85巷19號10│││││││││樓之1租屋處│││││││││，將1500元交│││││││││還甲○○。│││├──┼───┼───┼───┼────┼──────┼────────┼───────┤│3│100年│基隆市│劉文琳│以1500元│劉文琳以門號│①證人劉文琳於偵│甲○○共同販賣│││10月17│安一路││之價格販│0000000000號│查中之證述│第三級毒品，處│││日上午│21號「││賣愷他命│行動電話撥打│（101年度偵字│有期徒刑壹年陸│││9時許│小文滷││1包3.5公│吳俊德持用之│第1283號卷第│月；扣案門號09││││肉飯」││克│門號00000000│156頁）│00000000號長江││││店前│││13號行動電話│②證人吳俊德於偵│牌行動電話壹支│││││││，向吳俊德購│查中之證述│（含SIM卡壹張│││││││買愷他命。吳│（101年度偵字│）沒收；未扣案│││││││俊德嗣以其持│第1283號卷第│販賣毒品所得新│││││││用之上開行動│182頁）│台幣壹仟伍佰元│││││││電話撥打張文│③被告甲○○於偵│與乙○○、吳俊│││││││諺持用之門號│查及審判中之自│德連帶沒收，如│││││││0000000000號│白│全部或一部不能│││││││行動電話，委│④被告乙○○於偵│沒收時，以其與│││││││託甲○○前往│查及審判中之自│乙○○、吳俊德│││││││左列地點代為│白│之財產連帶抵償│││││││交易，因張文│⑤通訊監察譯文│之。│││││││諺正在與謝家│：證人吳俊德持││││││││豪合租位於基│用之行動電話門││││││││隆市○○路85│號0000000000號││││││││巷19號10樓之│與被告甲○○持││││││││1租屋處睡覺│用之行動電話門││││││││，甲○○遂將│號0000000000號││││││││3.5公克之愷│之通話內容（││││││││他命1包交給│101年度偵字第││││││││乙○○，謝家│1283號卷第140├───────┤││││││豪於左列時、│頁）│乙○○共同販賣│││││││地交付3.5公││第三級毒品，累│││││││克之愷他命1││犯，處有期徒刑│││││││包予劉文琳，││貳年捌月；扣案│││││││乙○○並向劉││門號0000000000│││││││文琳收取價金││號長江牌行動電│││││││1500元後，再││話壹支（含SIM│││││││將1500元轉交││卡壹張）沒收；│││││││給甲○○。││未扣案販賣毒品│││││││││所得新台幣壹仟│││││││││伍佰元與甲○○│││││││││、吳俊德連帶沒│││││││││收，如全部或一│││││││││部不能沒收時，│││││││││以其與甲○○、│││││││││吳俊德之財產連│││││││││帶抵償之。│└──┴───┴───┴───┴────┴──────┴────────┴───────┘