裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1569號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1569號上訴人即被告 林恒文 選任辯護人 郭登富 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第193號，中華民國102年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4816號、102年度偵字第338、339、508號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林恒文共同運輸第三級毒品，處有期徒刑伍年壹月，扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重伍萬肆仟貳佰陸拾玖點捌公克）、透明塑膠包裝袋伍拾貳個、尼龍飼料袋貳個，均沒收。
事實
一、林恒文明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得運輸，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，未經許可不得私運進口，竟因缺錢花用，於民國101年10月下旬某日，應允身分不詳綽號「大頭」之成年男子，駕駛漁船出海至大陸廣東附近海域，以海上接駁之方式，載運12袋，每袋約20公斤，合計約240公斤之愷他命，走私入境至彭佳嶼海域交予身分不詳綽號「細漢仔」之人，並約定報酬為新臺幣（下同）30萬元，「大頭」並交付1支插有大陸行動電話門號之手機予林恒文，供聯絡相關事宜之用，且囑咐林恒文事先購買鐵鉤，如事跡敗露，即用鐵鉤將愷他命外包裝鉤破後丟入海中。其後，林恒文即向不知情之 鍾文瑞 借用其承租之我國船籍之「進利36號」漁船（漁船編號：CT0000000），並至基隆市八斗子漁港向魚販購買鐵鉤，再於101年11月2日下午3時18分許，駕駛「進利36號」漁船，帶同不知情之印尼國籍船員 阿幔 （NURJAMAN）及 阿古斯丁 （BANGUNPRIATNAAGUSTIN），自基隆市八斗子漁港出發，於101年11月4日傍晚4、5時許，在「大頭」之電話指示下，抵達大陸廣東汕頭12浬外之公海海域，與某漁船會合，並與「大頭」、「細漢仔」及該漁船上之不詳成年男子共同基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯意聯絡，由林恒文指揮阿幔及阿古斯丁自該漁船上，將以透明塑膠包裝袋包裝，每包約1公斤，以20包為單位，裝入外部正面印有「海合」、「228超級蛋鴨料」、「淨含量：40Kg」等簡體字樣之尼龍飼料袋，再裝入外部正面印有「233加強蛋鴨料」、「鴨全价配合飼料」、「利寶飼料有限公司」、「出品」、「地址：順德區北淐鎮碧江工業區」、「電話：（0000）00000000」等簡體字樣之尼龍飼料袋（即每20包透明塑膠包裝袋包裝之愷他命以2只尼龍飼料袋重覆套袋包裝），共計12袋，合計重約240公斤之愷他命，搬運至「進利36號」漁船上，待全部搬妥後，林恒文即駕駛「進利36號」漁船往彭佳嶼海域方向行駛，並於101年11月8日凌晨2時30分許，抵達離彭佳嶼附近海域（無證據證明已進入我國12海浬領海內），然尚未順利將愷他命交付「細漢仔」，即遭遇不詳船艦，林恒文疑為行政院海岸巡防署海洋巡防總局（下稱洋總局）之警艇，為免事跡敗露，遂駕駛「進利36號」漁船朝新北市萬里漁港方向逃逸，同時指揮阿幔及阿古斯丁沿途將所載運之12袋愷他命，以鐵鉤戳破尼龍袋後，丟入海中（無證據證明丟棄處，已進入我國12哩領海內）。迄於同日上午10時45分許，洋總局第一海巡隊警艇在萬里北東北17海浬距花瓶嶼7.8海浬附近巡曳時，發覺「進利36號」漁船行跡可疑予以攔檢，並引領駛往基隆市正濱漁港實施檢查，惟無所獲。迨至101年11月18日下午3時許，上述內置愷他命之尼龍飼料袋（內裝20包白色晶體狀之愷他命，驗餘淨重20352.02公克，驗前總純質淨重約19131.25公克），隨洋流飄至新北市○○區○○街○○○○號後方海岸，為民眾發現報警查扣；其後，洋總局臺北機動查緝隊執行岸際巡邏，又於同年年11月20日下午3時45分許、12月1日下午3時5分許，在新北市○○區○○街○○○○號後方海岸邊距300公尺處、新北市貢寮區卯澳漁港岸際，分別發現外以2個尼龍飼料袋重覆套袋包裝之愷他命20包（驗餘淨重20731.57公克，驗前總純質淨重約19845.26公克），及塑膠袋包裝之愷他命12包（驗餘淨重13186.21公克，驗前總純質淨重約11340.30公克），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局及洋總局北部地區巡防局分別移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業經被告林恒文於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人阿幔、阿古斯丁、 沈金倉 、 黃文彬 分別於警詢及偵查中證述在卷。另有101年11月18日撈獲丟包物品及初步檢驗照片10張（本院卷第47至49頁正面）、阿幔及阿古斯丁指認丟包物品照片4張（他字卷第21至22頁）、101年11月18日及20日撈獲丟包物品地點空照圖1張（他字卷第29頁）、101年11月20日撈獲丟包物品及檢驗照片10張（他字卷第30至39頁）、101年12月1日撈獲丟包物品地點空照圖1張（102年度偵字第508號第13頁）、101年12月1日撈獲丟包物品及檢驗照片22張（102年度偵字第508號第14至23頁、本院卷第55頁）、「進利36號」漁船進出港紀錄查詢、洋總局第一海巡隊檢查紀錄表及工作記事各1份、租賃合約書（他字卷第41頁、第50頁、101年度偵字第4816號偵查卷第31至33頁、第57頁）附卷可稽。
二、扣案之白色細晶體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴101年11月18日扣案之白色細晶體20包，驗前總毛重為20705.40公克，包裝塑膠袋總重約為353.00公克（按：即驗前總淨重約為20352.40公克〈20705.40－353.00＝20352.40〉，扣除下述取0.38公克鑑定用罄，驗餘淨重為20352.02公克），先以 拉曼 光譜法檢驗，均呈愷他命陽性反應，再隨機抽取其中1包以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，淨重為1029.45公克，取0.38公克鑑定用罄，餘1029.07公克，純度約94％，依據抽測純度值，推估送驗證物20包均含愷他命之驗前總純質淨重約19131.25公克；⑵101年11月20日扣案之白色晶體20包，經編號A1至A20，先以拉曼光譜法檢驗，均呈愷他命陽性反應，再分為編號A1至A5、編號A6至A20進行鑑驗，其中編號A1至A5，驗前總毛重為5122.93公克，包裝塑膠袋總重約為122.75公克（按：即驗前總淨重約為5000.18公克〈5122.93－122.75＝5000.18〉），隨機抽取編號A2以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，淨重為999.81公克，取0.11公克鑑定用罄，餘999.70公克，純度約98％，依據抽測純度值，推估編號A1至A5均含愷他命之驗前總純質淨重約4900.17公克；編號A6至A20，驗前總毛重為16099.93公克，包裝塑膠袋總重約為368.25公克（按：
即驗前總淨重約為15731.68公克〈16099.93－368.25＝1573
1.68〉），隨機抽取編號A9以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，淨重為1020.09公克，取0.18公克鑑定用罄，餘1019.91公克，純度約95％，依據抽測純度值，推估編號A6至A20均含愷他命之驗前總純質淨重約14945.09公克（按：編號A1至A20之驗餘淨重為20731.57公克〈計算式為：5000.18＋15731.68－0.11－0.18＝20731.57〉）；⑶101年12月1日扣案之白色晶體12包，驗前總毛重為13342.64公克，包裝塑膠袋總重約為156.24公克（按：即驗前總淨重約為13186.40公克〈13342.64－156.24＝13186.40〉，扣除下述取0.19公克鑑定用罄，驗餘淨重為13186.21公克），先以拉曼光譜法檢驗，均呈愷他命陽性反應，再隨機抽取其中1包以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，淨重為1192.06公克，取0.19公克鑑定用罄，餘1191.87公克，純度約86％，依據抽測純度值，推估送驗證物12包均含愷他命之驗前總純質淨重約為11340.30公克。有內政部警政署刑事警察局101年12月25日刑鑑字第0000000000號、101年12月27日刑鑑字第0000000000號、102年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1份在卷為憑（102年度偵字第338號偵查卷第77、78頁、102年度偵字第508號偵查卷第45頁）。此外，復有上揭扣案愷他命共52包、尼龍飼料袋2個扣案可證。參照歷次查扣之外包裝尼龍飼料袋、內包裝塑袋，均屬相同，且每包之重量亦均在1,000公克上下，核與被告供稱「大頭」委以之載運之愷他命重量、數量相符，足認3次查扣之經鑑定證實為愷他命之白色細晶體物品，確屬被告於101年、11月8日在海上丟包之愷他命無訛。
三、綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑㈠按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以
運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號、93年度台上字第3018號、95年度台上字第990號判決參照）。按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品，本件被告既已將約240公斤之愷他命，自大陸廣東汕頭12浬外之公海海域裝載上船運抵至離彭佳嶼附近海域，其行為自已該當毒品危害防制條例第4條第3項所指之「運輸」既遂行為。
㈡次按愷他命亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告
之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品。且按懲治走私條例處罰走私行為之既遂或未遂，應以已否進入國界為準（最高法院69年度台上字第264號、84年度台上字第3794號判決參照）。查，被告於警偵雖自承將愷他命運送至離我國彭佳嶼約10浬處等語。然於本院準備程序復改稱：約彭佳嶼西北方10至15海浬處等語（見本院卷第60頁），前後已不一致。從而，其於事實欄所載時、地私運扣案之愷他命，是否進入自基線起至其外側12浬間之我國領海內，容有疑義。再者，被告於警偵訊雖供稱：當日凌晨2時30分許，於彭佳嶼外海遭遇海巡署之警艇攔檢，旋即逃逸，並於逃亡途中命漁工將愷他命丟棄於海中等情。惟經本院函請洋總局查詢該局所屬巡防艦於101年11月8日凌晨02時30分許，是否曾對「進利36號」漁船實施登臨檢查業務？據覆稱：「二、經查本總局北部地區機動海巡隊所屬和星艦於101年11月6日至9日執行巡航北方專屬經濟海域巡邏勤務，該艦於8日凌晨未曾鎖定及欄檢「進利36號」漁船。‧‧‧」另隨函檢附和星艦報告表、勤務分配表及航行日誌各一份，有該局102年7月23日洋局偵字第0000000000號函可稽（見本院卷第45至49頁）。可見被告所述於彭佳嶼海域遭海巡署警艇攔截乙節，顯屬誤會。是以，依洋總局巡防艦之巡防資料，亦不足作為「進利36號」漁船已於事實欄所載之時、地將愷他命私運進入12海浬領海內之旁佐。公訴人就此不利於行為階段認定之事實，復未提出其他證據或指出證明方法，本罪證有疑利於被告原則，自無從依被告前後不一之自白，遽以認定其已將查扣之愷他命私運進入國境至明。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三
級毒品罪，及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品進口未遂罪。被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開2罪係出於同一行為所致，為想像上競合犯，應從一重運輸第三級毒品罪論處。公訴人雖未就被告私運管制物品進口未遂犯行起訴，惟此部分與起訴經判決有罪之運輸第三級毒品犯行，有上述裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。被告與「大頭」、「細漢仔」及事實欄所載某漁船上之不詳成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡，及事實欄所載之各該行為分擔，均為共同正犯。辯護意旨雖以：被告於101年11月22日警詢時，已供出受「大頭」之託出海載運物品至彭佳嶼海域交貨之經過，並供承對方有說載運之物品為毒品原料，核屬已於偵查中自白，其後於審判復坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑云云。惟按自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂（最高法院99年度台上字第6608號判決參照）。所謂犯罪事實，係指該當於犯罪構成要件之具體事實，而與單純之事實有別。申言之，必也對該當於犯罪構成要件之具體事實為肯定之供述，始得謂之自白。本件被告於101年11月22日20時40分至22時5分製作第一次警詢筆錄時，係供稱：「（那時候船上載什麼東西？）別人寄東西在我船上，朋友跟我說那是原料，如果是成品沒有那麼多。」、「（原料是什麼？成品是什麼？）成品就是毒品，原料就是做成毒品的原料。」；復於同日23時8分至23時35分製作第二次警詢筆錄時，復供稱「工作內容只是載運原料而已。」、「如果我知道這個是要載運毒品的話，當然代價就不只這30萬了。」等語（102年度偵字第338號偵查卷第
7、8、14、15頁）。並未坦認其所載運之物品為「毒品」，僅稱係「毒品原料」，並強調不是毒品，如是毒品，代價不止於此等語，祇單純承認受託運送非屬毒品之物品之事實。依上說明，殊難認已對於運送毒品之「犯罪事實」為自白，自無從據以減刑，辯護意旨上開所請，尚屬誤會。
㈣原審據以論罪科刑，原非無見。惟認被告私運行為已達既遂
之程度，容與卷存事證未合，雖被告上訴理由未指摘及此，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖一己私利，竟鋌而走險，出海運輸愷他命進口，且所運輸之愷他命高達約240公斤，數量甚鉅，若流入市面，顯助長毒品之氾濫，危害國人健康及社會治安，將造成難以回之損害，惟念其並無前科，有前案紀錄表在卷可查，素行尚可，因經濟困難而一時失慮犯下本案，犯後終能坦承犯行，態度尚可，認尚具悔意，又其尚未取得利益即遭查獲，復衡其學歷國小肄業、家境貧寒等一切情狀，從輕量處如主文所示之刑。至被告及辯護人雖請求援引刑法第59條規定酌減其刑。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。本件被告第一級毒品重達240公斤，倘經入境，流毒所至，對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，俱如上述，其犯罪情節在客觀上殊難認足以引起一般人之同情，自不得援引上開規定酌減其刑。
㈤沒收⒈扣案之白色晶體共52包，經檢驗皆為愷他命，合計驗餘淨重
為54269.80公克（即20352.02＋20731.57＋13186.21＝5426
9.80），已如前述，均係查獲之第三級毒品，且被告因運輸上揭愷他命已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
⒉外包裝透明塑膠包裝袋共52個，及101年11月20日扣案之尼
龍飼料袋2個，均係共犯即事實欄所載某漁船上之不詳成年男子所有，用以包裝愷他命供本件犯罪使用之物，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
⒊101年11月18日查獲之尼龍飼料袋2個，雖亦屬共犯供本件犯
罪所用之物，惟經新北市政府警察局鑑識人員採集指紋，未發現足資比對之指紋，故僅拍照紀錄，未予置入該分局證物室保存，致飼料袋已找尋不到，有偵查報告1份在卷可按（本院卷第46頁）；另「大頭」交付被告使用插有大陸行動電話門號之手機1支，雖亦為供本件犯罪所用之物，然據被告供述，已於丟棄愷他命時一併丟入海中等語。足見各遭以廢棄物或拋棄沒入海中處置，衡其處理方式暨案發迄今已近10月，堪認均已費失其原有之物理性格，而不存在，爰不為沒收之諭知。
⒋本件供運輸愷他命犯罪所用之「進利36號」漁船，係黃文彬
所有，業據其於警詢證述屬實；另扣案行動電話1支，查無證據證明本案犯罪有關，依法均不得為沒收之諭知，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項，刑法第11條、第28條、第55條、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國102年8月22日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官黃斯偉法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國102年8月23日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。