裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1721號刑事判決
裁判日期：民國102年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1721號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告游又丞選任辯護人黃銀河律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2577號，中華民國102年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第8413號，移送併辦案號：101年度偵字第29053號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、游又丞前因施用毒品案件，經原審以100年度簡字第86號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，於民國（下同）100年2月17日判決確定，嗣於100年4月27日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知MDMA（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於101年2月19日2、3時許經由網路MSN即時通訊軟體，得知 李冠錡 欲購買MDMA4顆並互留聯絡電話後，游又丞即自同日5時1分至5時48分間，陸續以其所有之門號0000000000號行動電話，與李冠錡所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方議定由游又丞以每顆新臺幣（下同）500元之價格販賣MDMA4顆予李冠錡及交易時、地等事宜。其後游又丞遂於101年2月19日5時49分（起訴書誤載為5時）許在新北市○○區○○路○○○號便利超商前，以2000元之代價，販賣第二級毒品MDMA4顆予李冠錡以牟利。嗣李冠錡於同年月21日16時許，在臺北市○○街○號遇警盤查並扣得其前揭向游又丞購得之MDMA半顆，並依李冠錡之供述，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣新北地方法院檢察署檢察官移送併案辦理。
理由
壹、程序方面本件認定事實所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序、審判期日時及本院審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，仍均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告游又丞固坦承於前揭時間得悉李冠錡欲以2000元價格購買MDMA4顆，其後雙方在前揭便利超商前見面，由伊向李冠錡收取2000元，並將MDMA4顆交予李冠錡等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品牟利犯行，於原審審理中辯稱：伊係受李冠錡所託聯絡真實姓名不詳，綽號「 莎莎 」之成年女藥頭，其後並以自己另行出資500元之方式，與李冠錡以2500元之價格向「莎莎」派來交易之成年男子合購MDMA5顆，3人當面完成MDMA之交易，伊並無販賣毒品牟利之犯意云云；於本院審理中則辯稱：伊自始至終沒有要去販賣毒品牟利的意思，伊承認有幫伊朋友「 小金 」及李冠錡購買搖頭，但伊沒有從中獲利，當日在新北市○○區○○路○○○號便利超商前，在李冠錡還沒來之前，伊已經先給藥頭1000元，等伊拿2000元給藥頭之後，他才一起給伊6顆搖頭丸，伊再分4顆給李冠錡等語。被告選任辯護人則辯稱：被告確實有向李冠錡拿2000元，並交付4顆搖頭丸給李冠錡，但事實上是被告出資1000元，李冠錡出資2000元，向藥頭購買6顆毒品，這樣比較便宜，被告並未從中賺取差額等語。惟查：
（一）有關被告於前揭時間得知李冠錡欲以2000元之價格購買MDMA（俗稱搖頭丸）4顆，嗣經彼此電話聯絡後，於同日5時49分許在新北市○○區○○路○○○號便利超商前，向李冠錡收取2000元，其後並將MDMA4顆交付李冠錡等情，為被告於原審審理中自承無誤（見原審卷第62頁），且經證人李冠錡於檢察官偵訊時結證稱：伊於101年2月19日凌晨2、3時許先以MSN詢問被告有無在賣毒品，之後再彼此以行動電話聯絡交易時、地，伊係以2000元價格向被告購買MDMA4顆，伊到現場後，先依被告要求交付2000元予被告，之後伊就在便利超商門口等，伊見被告往大馬路走，並與一名男子講話，講完話該男子即乘車離去，其後被告返回交付MDMA4顆予伊；監視錄影畫面中手持行動電話之人是被告的朋友，伊與被告交易時該人一直站在旁邊，等交易完伊即離開等語（見101年度偵字第8413號偵查卷〔下稱偵卷一〕第92頁、第121頁），及於原審審理中具結證述：伊於101年2月21日為警查扣之MDMA半顆係伊於同年月19日向被告拿的；同年月19日伊先以MSN詢問被告有無MDMA，被告稱要問問看，之後渠等互以電話聯絡，於電話中伊與被告確認1顆價錢為500元後，即表示要拿4顆，並約定在上開便利超商見面，伊到場後，被告先向伊收取2000元，伊在巷口等待，被告則步行至便利超商前路邊車旁與一人攀談，監視錄影畫面中手持行動電話之人並非被告與之攀談之人；一顆500元的價格是被告跟伊說的；被告未告知毒品的來源、是否有藥頭前來交易、被告攀談之人為誰等情，在交易現場伊亦未與被告帶來之人交談、招呼；整個交易過程伊洽談的對象都只有被告1人等語一致（見原審卷第55頁背面、第56頁、第60頁）。按施用毒品危害防制條例所定之毒品者所稱渠向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障渠供證之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之心證者，即足當之（最高法院99年度臺上字第1068號、100年度臺上字第91
4號判決意旨可參）。本件除據證人李冠錡證述如前外，復有被告所有申用之門號0000000000號、證人李冠錡申用之門號0000000000號行動電話（雙向）通聯調閱查詢單各1份、現場監視錄影光碟及翻拍畫面在卷為佐（見偵卷一第39頁至第41頁、第59頁背面、101年度核退字第318號偵查卷〔下稱偵卷二〕第7頁、第8頁、101年度核退字第504號偵查卷第5頁至第9頁）。而證人李冠錡另案為警查扣之藥錠半顆經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果確含第二級毒品MDMA成分（驗餘淨重0.081公克），有該中心101年3月14日慈大藥字第S0000000號鑑定書1件附卷可按（見偵卷二第6頁），綜上卷附之各項文書、扣案證物等補強證據相互參酌，堪認證人李冠錡前揭證述，要非無稽。
（二）反觀被告於警詢時初坦承販賣第二級毒品MDMA予李冠錡，然供稱：伊到現場後先向「莎莎」派來之男子拿毒品，隨即向李冠錡收取1000元，轉交該男子，復將裝有毒品之分裝袋交予李冠錡云云（見偵卷一第4頁），嗣於檢察官偵查中改稱：監視錄影畫面中持手機之男子即「莎莎」派來之人，待李冠錡到現場，即由李冠錡直接將錢交予該男子，由其2人自行交易，伊不知道李冠錡買多少數量、價錢之毒品，伊自己當天亦未向該男子購買毒品云云（見偵卷一第111頁、第112頁）；隨後又翻稱：伊在現場介紹李冠錡與該男子認識後，該男子交一包MDMA給伊，伊稱這不是伊要買的，便將該包MDMA遞給李冠錡，之後伊即離去云云（見偵卷一第112頁），復於原審準備程序中先供陳：須買5顆MDMA，才能將每顆MDMA之價格壓至500元，故伊得知李冠錡欲以2000元購買MDMA4顆時，即決定以自己另出500元之方式與李冠錡合購MDMA，經伊聯絡藥頭「莎莎」後，即通知李冠錡前往上開交易地點會合，伊於李冠錡尚未抵達交易地點前，先將自己之500元交付「莎莎」派來之男子，待李冠錡到場時，李冠錡交付2000元予伊，伊再當李冠錡之面，將該2000元交給該男子，並介紹李冠錡與該男子認識，隨後該男子即交付裝有MDMA5顆之分裝袋予伊，伊取出其中1顆後，再將其餘4顆連同分裝袋轉交予李冠錡云云（見原審卷第37頁背面、第38頁）；於原審審理中再改稱：交易當天除了李冠錡出2000元、伊出500元外，尚有另一友人出500元（註：本院按，此另一友人，應即係被告於補充上訴理由狀內及本院審理中所辯稱之伊朋友「小金」），3人合資購買MDMA6顆，李冠錡抵達現場前，伊與另一友人已將各出之500元交予藥頭，待李冠錡到達後伊向李冠錡收取2000元交予藥頭，才取得MDMA6顆，伊當面分給李冠錡4顆，自己留1顆，另1顆交由友人，以示伊並未多取云云（見原審卷第61頁、第62頁）。惟本院查，被告就伊實際交易MDMA之對象為誰、人數、購買MDMA之數量係4顆、5顆抑6顆、收取價金究竟為向李冠錡收取之2000元，或是另包括伊自己要購買1顆MDMA之500元，抑或再包括伊朋友小金要購買1顆MDMA之500元及交付毒品之順序、方式各節，其先後供述歧異不一，更與一般毒品交易常情相違，且本院又查無其他任何積極確切之證據以資補強或足以證明被告確實另有交付予藥頭伊自己要購買1顆MDMA之500元，及伊朋友「小金」要購買1顆MDMA之500元等情為真實，自難遽予採信。準此，被告迭以合資購買毒品云云為辯，無非事後圖卸之詞，委無足取，而應以證人李冠錡所為證述，較接近真實，足堪採憑。
（三）按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡，最高法院固著有99年度臺上字第5549號判決意旨可資參照，惟代購毒品幫助施用者，其犯意聯絡既僅存在於施用毒品者間，而不及販售毒品者，則向何人洽購毒品，理應由施用毒品者自行取擇決定，且毒品交易之相關價量，亦應取決於施用毒品者與販售毒品者間之磋商洽談，幫助施用之代購者於此交易過程，毋寧僅係施用毒品者之購毒工具與手足，無從自行決定毒品交易之對象、價格與數量等重要事項，此與形式上受施用毒品者之「委託」，欲購買一定重量或金額之毒品，至「受託者」依購毒者之所需，憑己實力自行向購毒者所不知之他人取得毒品而交付予購毒者，而從中牟取一定之價差或量差利益之情形迥異，後者之「受託者」乃屬毒品交易之主體，仍應論以販賣毒品之罪責。再者，犯罪行為之成立，本應從整體客觀角度而為觀察與評價，否則豈非所有毒品交易過程，只要有第三人參與或須另向他人取得毒品以交付，即可如是辯解而逸脫刑罰之規範，顯有失事理之平，亦與法律規範目的與整體法秩序不合。本件證人李冠錡就購買MDMA之數量、價格等交易條件，自始至終均僅與被告1人聯繫，並於渠等聯絡中相互達成合意，其後亦由被告向李冠錡收款、並親自交付MDMA4顆予李冠錡等情，業述如前，是以整體交易過程觀之，被告實係基於自己犯罪之意思，與購毒者聯絡毒品交易之時間、地點、數量、價格等重要事項，並決定交易與否，乃居於支配整體犯罪之角色，並有聯繫買家及親赴交易現場收取價金、交付毒品等販賣毒品構成要件行為，自與前揭最高法院見解中所謂之幫助施用情形相間。從而被告辯稱：僅係單純幫助買家李冠錡施用毒品云云，亦無可取。
（四）被告上訴意旨雖略以：證人李冠錡於原審審理時曾具結證述：伊到場後，他（即被告）叫伊先拿錢給他，他說錢先給他，他才有辦法拿到毒品，伊在旁邊等了約兩分鐘，他回來之後跟伊說毒品拿到了，叫伊跟他去旁邊較暗的地方，他才拿毒品給伊；他把伊叫到暗處的時候，他有拿1個夾鍊袋，裡面有6顆，他拿走2顆，4顆是伊的，他說那是我們一起合購的等語（見原審卷第55頁背面、第57頁），足見被告並非販賣毒品予李冠錡，而係與李冠錡共同合資購買毒品，從而，被告之犯行僅該當於幫助施用第二級毒品罪，而非販賣第二級毒品罪云云。惟查：證人李冠錡於原審時證述：被告沒有跟伊講他出了多少錢；被告沒有說這6顆搖頭丸總共買了多少錢，伊也沒有問，伊想1顆
500元，6顆應該就是3000元，這應該不用特別問；伊認為被告有跟伊合資買MDMA的依據，只是因為被告跟伊講他有買MDMA等語（見原審卷第57頁、第58頁背面），則綜觀證人李冠錡所言，其並不知被告向不知名男子購買MDMA之總價格為何，亦未與該名男子接觸，而被告辯稱所謂的合資購買等情，除被告片面之供述外，本院復查無其他任何積極確切之證據以資補強或足以證明被告確實另有交付予藥頭伊自己要購買1顆MDMA之500元，及伊朋友「小金」要購買1顆MDMA之500元等情，是被告前開上訴意旨迭以合資購買毒品云云為辯，無非事後飾卸之詞，委無足取，自難遽予採信。
（五）次按販毒交易獲取暴利，荼毒施毒者健康及社會治安甚鉅，罪重查嚴，若無利可圖，縱屬至愚，亦不敢冒居間、送交毒品遭查緝究辦判處重刑之危險，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，衡情自有從中獲利，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與證人李冠錡間並無特殊交情，為上開毒品交易，從中牟利，具有營利之意圖至為灼然。是本件事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有MDMA之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如犯罪事實欄所載刑事科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分依法不得加重。再毒品危害防制條例第4條第2項之罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項﹝共10款﹞為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀﹝包括第57條所列舉之10款事項﹞，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。次按刑法第59條於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其修正說明指出「一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。」。查本件被告所涉本件販賣第二級毒品之對象僅1人，次數亦僅1次，其本件販賣第二級毒品之數量及利益甚微，故就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑有期徒刑7年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告就其所犯販賣第二級毒品罪部分若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其上開販賣第二級毒品犯行，予以酌量減輕其刑，並依法先加後減。檢察官上訴意旨雖略以：上開犯罪次數、所得之多寡之情節均屬犯罪手段、犯罪所生之危害等刑法第57條事由，僅得為法定刑內從輕科刑之標準；而販賣毒品所生危害甚鉅，亦為政府嚴禁之重大犯罪，縱使數量非鉅、所獲利益有限，然對於國民之身心健康仍戕害甚鉅，是被告販賣第二級毒品犯行實難認有何足以引起一般人同情而情堪憫恕之情事云云。惟查：衡量是否適用刑法第59條酌量減輕其刑，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，已如前述；而被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使明顯違反比例原則外，不得任意指為違法，原審本於同前認定，依刑法第59條酌量減輕被告之刑責，核無違反罪刑相當及比例原則，是檢察官前開上訴意旨指摘之詞，即不足採。
三、原審因以被告販賣第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項規定，審酌被告之素行不佳，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，惟衡以被告販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足危害他人健康，及違反國家禁令，對社會治安所生之危害非輕，且自始否認犯行，未見悔悟，犯後態度難謂良好，並考量其販賣毒品之對象、數量、所得非多等一切情狀，量處有期徒刑3年10月；復就沒收部分說明：（一）按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號等判決意旨參照），又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告本件販賣MDMA之所得2000元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1枚），則係被告所有供本件販毒聯絡工具，此有前述行動電話通聯調閱查詢單1份在卷可查，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（二）又依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（參見最高法院
100年度臺上字第654號判決意旨）。本件被告販賣之第二級毒品MDMA既已交付買家李冠錡，而與被告販賣毒品之案件脫離關係，且非被告被查獲之毒品，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地。另敘明臺灣新北地方法院檢察署檢察官101年度偵字第29053號移送併辦部分，與本案起訴部分係屬同一事實，自得併予審理。本院經核原審認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官及被告上訴均猶各執前詞指摘原判決不當，俱核無理由，均應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國102年8月22日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國102年8月22日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。