裁判字號：最高法院102年台非字第151號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一五一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蕭永杰 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一０一年三月九日第一審確定判決（一０一年度壢簡字第三一七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第三一三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭永杰施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、本件原判決以被告蕭永杰基於施用第二級毒品之犯意，於民國一００年十一月二十六日晚間十時許，在桃園縣中壢市後火車站某遊藝場廁所內，施用第二級毒品甲基安非他命一次，認其犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，而以一０一年度壢簡字第三一七號判決認定被告為累犯，判處有期徒刑五月確定，固非無見。惟查，被告雖因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第一四０五號判處有期徒刑四月確定；又因竊盜案件，經台灣台東地方法院以九十八年度訴字第二二七號判決判處有期徒刑七月確定，上開二罪經台灣台東地方法院以九十九年度聲字第七十三號裁定應執行有期徒刑十月確定，於九十九年九月十五日執行完畢；然被告又因竊盜等案件，經台灣桃園地方法院以一０一年度審易字第二一九七號判決判處有期徒刑三月、六月確定。以上四罪因合於數罪併罰，經台灣桃園地方法院以一０二年度聲字第九九五號裁定應執行有期徒刑一年六月確定等情，有被告之全國刑案資料查註表、及台灣桃園地方法院一０二年度聲字第九九五號裁定在卷可稽，是被告目前仍在法務部矯正署桃園監獄執行中，尚未執行完畢，自不構成累犯。詎原審就此是否構成累犯之加重事實，未予詳查，誤認被告所犯之前開案件業已執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之徒刑，乃檢察官應予扣除之問題，不能認為已執行完畢，至「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無救濟之途徑，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認有提起非常上訴之必要性。本件被告蕭永杰前於九十七年五月間，因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審易字第一四０五號判處有期徒刑四月，於九十八年二月十六日確定；又於九十七年六月間因竊盜案件，經台灣台東地方法院以九十八年度訴字第二二七號判決判處有期徒刑七月，於九十九年一月四日確定，上開二罪經台灣台東地方法院以九十九年度聲字第七十三號裁定應執行有期徒刑十月確定，送監執行後，本應於九十九年九月十五日執行完畢，然其因於九十七年六月及九月間犯竊盜等案件經台灣桃園地方法院於一０一年一月十六日以一０一年度審易字第二一九七號判決判處有期徒刑三月、六月確定；上開四罪因合於數罪併罰之要件，經台灣桃園地方法院於一０二年三月二十八日以一０二年度聲字第九九五號裁定應執行有期徒刑一年六月確定，有被告之全國刑案資料查註表及台灣桃園地方法院一０二年度聲字第九九五號裁定在卷可稽。則被告前已執行之有期徒刑十月，僅應於所定應執行有期徒刑一年六月中扣除，不能認已於九十九年九月十五日執行完畢。則被告於一００年十一月二十六日晚間十時許施用第二級毒品甲基安非他命時，其前案所處之有期徒刑既尚未全部執行完畢，核與累犯之要件不合，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月四日
Q附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。