裁判字號：最高法院102年台上字第2156號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二一五六號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告許添財選任辯護人簡燦賢律師
謝志嘉 律師被告 林啟明
張治國 上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○一年十二月二十七日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第四九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告許添財、被告林啟明、張治國部分之判決，改判分別論處許添財意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物及依行為時牽連犯關係，從一重論處許添財共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭各罪刑及均予減刑。改判分別依行為時牽連犯關係，從一重論處林啟明共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭及依行為時連續犯關係，論處林啟明連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物各罪刑及均予減刑，並為緩刑宣告。改判諭知張治國無罪。
三、檢察官上訴部分：
㈠、張治國部分：原判決諭知張治國無罪，已詳敘其理由。並對如何認定：無積極證據足證張治國知悉花蓮縣壽豐鄉鄉長核定「花蓮縣一九三縣道道路養護工程」之底價；尚難以張治國常至許添財家打麻將，即推測係張治國洩漏底價予許添財；許添財協議圍標上開工程時，張治國並未在場，不可能向 曾漢清 索賄；曾漢清分別交付許添財、林啟明之新台幣（下同）二十萬元、五萬元，並未轉交張治國；許添財記載之桌曆，係其與張治國及其他友人間因打麻將而相互借貸積欠之賭資紀錄，不足資為許添財行賄或張治國收賄之證據；證人 吳勝連 證稱張治國擬定工程底價、曾漢清告知張治國向其索賄之詞，及曾漢清提供關於林啟明向其取得五萬元之錄音譯文，皆不足證明張治國有收賄行為；張治國、許添財、林啟明間之通訊監察譯文，僅足證明彼等通訊往來密切，尚不能證明張治國有收賄事實；檢察官所舉之證據，不足以證明張治國有職務上要求、期約或收受賄賂之犯行；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
㈡、許添財、林啟明部分：原判決諭知許添財、林啟明上開罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：曾漢清因林啟明藉口張治國需要回扣而一併交付許添財之二十萬元，嗣由許添財侵占入己，並未轉交張治國；林啟明向曾漢清騙稱賄款不足，而收受之五萬元，亦未交予張治國；張治國既不成立職務上行為收受賄賂罪，許添財、林啟明亦無由共同成立該罪，彼等之行為，應分別變更檢察官起訴法條而為判決；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決亦無任何違背法令之處。
㈢、檢察官上訴意旨雖指許添財於桌曆民國九十四年六月二十九日、七月五日分別記載「張治國十一萬」、「治國十三萬（上訴理由書誤載為十一萬）」等字，係林啟明代張治國向曾漢清索取回扣，曾漢清併同其他公關費交付許添財後，由許添財轉交張治國之賄款云云。然原判決綜合相關證據，認定許添財記載之桌曆，係其與張治國及其他友人間因打麻將而相互借貸積欠之賭資紀錄，並非轉交張治國之賄款，已詳敘認定之依據及理由（見原判決第三十三至三十八頁），尚無理由不備情事。又上訴意旨謂許添財若非事先知悉工程底價，何能協議「開小標」？何以與常往賭博之張治國無關？曾漢清經由林啟明索賄而交付許添財之款項，林啟明、許添財何能獨吞全部款項，而未轉交張治國？綜合相關證據，應認張治國、許添財、林啟明有共同收受賄賂之犯行。所指各情，尚屬空泛、臆測，且與上開張治國部分之認定不符，要難執此而謂原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
㈣、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
四、許添財上訴部分：
㈠、違反政府採購法部分：⒈原判決諭知許添財上開罪刑，就其違反政府採購法第八十
七條第四項部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：許添財坦承共同違反政府採購法之自白，與證人即共同被告林啟明、曾漢清、 鄭盛生 、 李錦松 、 吳永飛 、證人 黃月娥 之證詞、卷附上開工程之開標、決標公告、開標紀錄、漢保企業有限公司等之投標標封、證件等資料相符，合於事實；其與林啟明、曾漢清、鄭盛生、李錦松、吳永飛等人，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決已敘明認定許添財自不詳處所得知上開工程底價為三百八十萬元，嗣於「開小標」時宣布該工程投標價為三百七十五萬元之依據及理由（見原判決第二、三、十二、十三頁），自已排除該投標價係其自行判斷而來。又理由中說明上開工程最後由鄉長核定底價等情（見原判決第十二頁），與許添財自不詳處所得知工程底價訊息，係屬二事，尚無理由矛盾情事。
⒉上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，對原審採證
認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部分之上訴合法為前提。如重罪部分之上訴不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，關於輕罪部分自無審判不可分原則之適用，而併為實體上審判。關於許添財牽連犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，本不得上訴於第三審法院，與其有牽連犯關係之違反政府採購法第八十七條第四項重罪上訴部分，既不合法從程序上駁回，則輕罪之此部分，自無從適用審判不可分原則，併予審判，自亦應予駁回。
㈡、侵占部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。許添財侵占部分，原審係依刑法第三百三十五條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年五月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官郭玫利法官呂永福法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月三日
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