裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第2856號刑事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第2856號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告呂振瑋選任辯護人法律扶助基金會曹大誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22269號），本院判決如下：
主文呂振瑋共同販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟貳佰元沒收之。
事實
一、呂振瑋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「新莊二哥」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，先於民國99年8月12日晚間9時許，以其使用之行動電話門號0000000000號與「新莊二哥」使用之行動電話門號0000000000號聯絡，並相約在臺北縣新莊巿（現改制為新北○○○區○○○○路某處，拿取欲販賣且重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包，再於同日晚間10時20分許，以上開行動電話門號與 陳俊吉 （即檢察官起訴書所指之「湯阿吉」）使用之行動電話門號0000000000號聯絡，並相約在臺北縣板橋巿（現改制為新北○○○區○○○路上某加油站旁之公園碰面後，即將前揭第二級毒品甲基安非他命1包交付予陳俊吉，並向陳俊吉收取購買該毒品之對價新臺幣（下同）2,200元，以此方式與「新莊二哥」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊吉。嗣呂振瑋於同日晚間11時11分許，經不知情之 王瑞龍 騎乘機車搭載前往臺北縣新莊巿欲交付上開販賣毒品所得現金予「新莊二哥」之途中，即在臺北縣板橋巿民生路與縣民大道口為警攔檢而查獲，並扣得該販賣毒品所得之現金2,200元以及第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1568公克），而得悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北巿政府警察局）海山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，均經檢察官於審判程序中同意作為證據（見本院100年3月10日審判筆錄第2頁），而被告呂振瑋及其辯護人對於證據能力部分亦表示「無意見」等語（見本院99年10月19日準備程序筆錄第3頁），復未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則本院審酌上開證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均得為證據，合先敘明。
二、訊據被告固坦承確有為陳俊吉聯繫購買第二級毒品甲基安非他命一事，並向陳俊吉收取現金2,200元等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：陳俊吉於99年8月12日晚上打電話給伊，說渠要拿毒品，伊就幫渠問，伊身上之現金係陳俊吉在那天晚上6、7點左右下班之後拿去伊住處給伊的，渠請伊去跟「新莊二哥」拿毒品，渠不認識「新莊二哥」，但是渠知道伊有辦法，伊係先用電話跟「新莊二哥」聯絡，跟「新莊二哥」說伊要過去渠那邊拿毒品，但是伊還沒跟「新莊二哥」拿到毒品，就被警察查獲云云。經查：㈠被告於警詢時供稱：伊用行動電話門號0000000000號撥打行
動電話門號0000000000號與「新莊二哥」聯絡後，即請王瑞龍載伊到新莊巿向「新莊二哥」拿取安非他命，「新莊二哥」在新莊巿民安西路上拿1小包安非他命給伊後，伊再請王瑞龍載伊回到板橋巿三民路加油站旁之公園找「湯阿吉」，將該1小包安非他命拿給「湯阿吉」，並向「湯阿吉」收取2,200元，之後，伊與王瑞龍共乘機車正欲前往新莊巿將2,
200元交付給「新莊二哥」時，即為警攔檢查獲等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第22269號偵查卷第17至23頁），復於偵查中經檢察官向本院聲請羈押而接受本院訊問時陳稱：「湯阿吉」部分已經交貨及錢等語（見本院99年度聲羈字第554號卷第3頁背面），嗣於偵查中經檢察官提訊時亦供稱：伊跟「新莊二哥」聯絡後，「新莊二哥」交給伊安非他命，伊再交給「湯阿吉」，後來，伊跟王瑞龍要將「湯阿吉」給伊之現金2,200元交給「新莊二哥」時，就被警察臨檢而遭查獲等語（見同上偵查卷第83頁），是被告於警詢及偵查中均一致供陳其係先與「新莊二哥」聯絡，再委請王瑞龍騎乘機車載其至新莊巿民安西路某處向「新莊二哥」拿取毒品後，由王瑞龍騎乘機車載其至板橋巿三民路上某加油站旁之公園，將該毒品交付予「湯阿吉」，並向「湯阿吉」收取購買該毒品之對價2,200元，嗣欲返回新莊巿交付其所收取之2,200元予「新莊二哥」途中，卻為警欄檢查獲等情節。
㈡而觀諸卷附被告為警查獲其持有插用門號0000000000號之行
動電話內所留存簡訊之翻拍照片（見同上偵查卷第42至45頁）可知，①被告在該行動電話顯示時間為「2010年08月14日
05：35」時，傳送簡訊至「新莊二哥」使用之行動電話門號0000000000號，內容為「 哥哥 我在公司附近等你．．．你方便時候打給我．．． 小宇 」，②被告復在該行動電話顯示時間為「2010年08月14日06：19」時，傳送簡訊至「湯阿吉」使用之行動電話門號0000000000號，內容為「好了．．．三民路上加油站旁邊的公園」，③被告嗣在該行動電話顯示時間為「2010年08月14日06：58」時，再傳送簡訊至「新莊二哥」使用之上開行動電話門號內，內容為「哥哥錢收好了到了公司打給你．．．小宇」。而被告係在99年8月12日晚間11時11分許即為警查獲，且依卷附上開翻拍照片之記載，警方勘察被告持用之前揭行動電話並拍照存證之時間為99年8月12日晚間11時40分許，顯見被告持用之行動電話所顯示傳送簡訊給「新莊二哥」及「湯阿吉」之時間，並非其實際傳送簡訊之時間。再對照卷附「新莊二哥」所使用行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄（見同上偵查卷第90頁），該行動電話門號先後於99年8年12日晚間9時35分許及同日晚間10時58分許，各有接收到傳送自被告所使用行動電話門號0000000000號之簡訊，又對照卷附「湯阿吉」所使用行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄（附於本院卷），該行動電話門號於99年8月12日晚間10時19分許，有接收到傳送自被告所使用行動電話門號0000000000號之簡訊，則「新莊二哥」及「湯阿吉」接收被告所傳送簡訊之時間先後順序及間隔，均與被告持用之行動電話所顯示傳訊簡訊給「新莊二哥」及「湯阿吉」之時間先後順序及間隔一致，顯見被告以其使用之行動電話門號0000000000號傳送前述第①、②、③則簡訊予「新莊二哥」及「湯阿吉」之時間，應分別為99年8月12日晚間9時35分許、同日晚間10時19分許、同日晚間10時58分許。
㈢再詳究被告傳送前述第①、②、③則簡訊予「新莊二哥」及
「湯阿吉」之內容，被告係先傳送簡訊向「新莊二哥」表示其已抵達渠公司附近等候，再傳送簡訊與「湯阿吉」相約在板橋巿三民路上某加油站旁之公園碰面，嗣傳送簡訊告知「新莊二哥」已收到款項並將拿回渠公司給渠，核與被告於警詢及偵查中陳述其先與「新莊二哥」聯繫並至新莊巿民安西路某處拿毒品，再至板橋巿三民路上某加油站旁之公園，將該毒品交付予「湯阿吉」並收取現金2,200元後，欲返回新莊巿交付其所收取之現金給「新莊二哥」等情節相符。且證人王瑞龍於本院審理時證稱：伊於99年8月12日晚間9時30分許與被告碰面後，即載被告去新莊巿民安西路購買安非他命，之後再到三民路加油站旁之公園，伊在旁邊等被告等語（見本院99年12月7日審判筆錄第24至26頁），其所述其先載被告去新莊巿民安西路購買毒品，再載被告前往板橋巿三民路某加油站旁之公園等節，亦與被告供陳上情相符。且被告供稱：「湯阿吉」係伊在湯群公司之同事陳俊吉，渠綽號為「阿吉」等語（見本院99年12月7日審判筆錄第3頁），而證人陳俊吉亦於本院審理時證稱：伊在湯群公司上班，綽號為「阿吉」，伊曾於99年8月12日請被告購買安非他命等語（見本院100年2月15日審判筆錄第3至4頁）。再參以被告於99年8月12日晚間11時11分許為警查獲時，確經警起出其持有現金2,200元，此有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可稽（見同上偵查卷第10至13頁）。是參酌前述諸情，足見被告於警詢及偵查中供稱其於99年8月12日晚間，已在板橋巿三民路某加油站旁之公園，交付其前向「新莊二哥」拿取之第二級毒品甲基安非他命1小包予「湯阿吉」即陳俊吉，並向陳俊吉收取購買該毒品之對價2,200元，但尚未將該2,200元轉交予「新莊二哥」，即為警攔檢查獲等情，堪認與事實相符。
㈣至被告嗣於本院審理時雖否認已將第二級毒品甲基安非他命
交付予陳俊吉，並辯稱：伊於99年8月12日去找「新莊二哥」係購買伊自己要施用之毒品，至於陳俊吉請伊幫渠買毒品，但伊身上錢不夠，所以才跟陳俊吉約在三民路之公園那邊拿2,200元云云（見本院100年3月10日審判筆錄第7至8頁），然其先前於本院準備程序中陳稱：伊身上之2,200元係99年8月12日晚間6、7點左右，陳俊吉下班之後拿去伊住處給伊的云云（見本院99年10月19日準備程序筆錄第2頁），其前後供述顯然迥異，已有可疑。且依被告於99年8月12日晚間10時19分許傳送予陳俊吉之前述第②則簡訊內容，其向陳俊吉表示「好了」等語，並與陳俊吉相約在板橋巿三民路某加油站旁之公園見面，則倘若被告以上開簡訊與陳俊吉相約碰面，僅為向陳俊吉拿取購買毒品之對價，何以會在簡訊中表明「好了」一語？顯與常情有悖。況證人陳俊吉於本院審理時亦證述：被告傳送上開簡訊給伊，係要給伊安非他命等語明確（見本院100年2月15日審判筆錄第6、8頁），足見被告嗣於本院審理時翻異前詞而改稱：伊與陳俊吉相約在板橋巿三民路上某加油站旁之公園見面，只有向陳俊吉收取2,200元，並未交付毒品云云，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈤另證人陳俊吉於本院審理時固證稱：被告與伊約在板橋巿三
民路上某加油站旁之公園，係要給伊安非他命，但後來被告電話就不通了，也沒有交付安非他命給伊，至於2,200元係伊於99年8月12日白天，在伊位於板橋巿三民路2段之住處內交付給被告云云（見本院100年2月15日審判筆錄第4至
7頁），惟其所述上情非但與被告於警詢及偵查中供述之情節不符，亦與被告於本院訊問時坦承確有在板橋巿三民路上某加油站旁之公園與陳俊吉碰面一節迥異，況觀諸卷附陳俊吉所使用行動電話門號0000000000號之雙向通聯紀錄（附於本院卷），其於99年8月12日晚間10時19分許接收到被告所傳送之前述第②則簡訊後，旋即於同日晚間10時32分許、同日時35分許與被告使用之行動電話門號0000000000號進行通話，之後即未再與被告使用之上開行動電話有任何通話或傳接簡訊等聯繫，倘若陳俊吉於99年8月12日晚間10時19分許經被告傳送簡訊指示約在板橋巿三民路上某加油站旁之公園進行毒品交易後，即聯絡不上被告，則以其與被告先前聯繫之模式，焉有可能全然未嘗試傳送簡訊聯絡被告？顯見其事後已與被告碰面並完成毒品交易。再參以被告於99年8月12日晚間10時19分許傳送簡訊與陳俊吉相約碰面後，旋於同日晚間10時58分許傳送簡訊向「新莊二哥」表示「錢收好了」等語，業已詳述如前，可證被告確已與陳俊吉碰面並向陳俊吉收取購買毒品之對價，足見證人陳俊吉證稱其未拿到毒品一節，顯係為被告掩飾之詞，尚難逕信為真。
㈥再者，被告辯稱：陳俊吉要買毒品，伊只是幫渠問而已云云
，然證人陳俊吉於本院審理時證述其前與被告聊天時，即得悉被告有購買安非他命之管道等語（見本院100年2月15日審判筆錄第5、8頁），再參以被告於偵查中經檢察官向本院聲請羈押而接受本院訊問曾供稱：「我想賺一些小錢」等語（見本院99年度聲羈字第554號卷第3頁背面），顯見被告替陳俊吉向「新莊二哥」拿取第二級毒品甲基安非他命，並非單純幫忙陳俊吉購買毒品而已，而係出於與「新莊二哥」共同販賣毒品以牟利之意圖至明，是被告辯稱：伊只是幫陳俊吉問有無毒品云云，自不足採信。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，非法持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「新莊二哥」之成年男子就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告所為販賣第二級毒品犯行固值非難，惟其本身並未因上開販賣行為而獲得暴利，且其販賣第二級毒品海洛因之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是其犯罪情節尚屬輕微，與毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，是本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定予減輕其刑。爰審酌被告販賣毒品予他人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量暨所獲利益、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、扣案之現金2,200元，係被告與真實姓名年籍不詳、綽號「新莊二哥」之成年男子共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊吉所得之財物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；至上開販賣毒品所得之財物既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號判決意旨參照），附此敘明。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1568公克），則據被告 陳明 係供己施用等語（見本院99年10月19日準備程序筆錄第2頁），復查無其他積極證據足認上開毒品係其供本案販賣所用之物，自不宜遽在本案中宣告沒收，附此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告與真實姓名年籍均不詳、綽號為「新莊二哥」之成年男子基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，自99年5月中旬起至同年6月底止，在不詳地點，先後5次先以其使用之行動電話門號0000000000號與「新莊二哥」使用之行動電話門號0000000000號聯絡，談妥以500元至1,000元不等之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予王瑞龍後，再由「新莊二哥」交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予被告，被告再將第二級毒品甲基安非他命交付於王瑞龍，並向王瑞龍收受上開款項後，再將所收取之款項交付予「新莊二哥」，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯上開販賣毒品罪嫌，係以：㈠被告於警詢及偵訊時之自白，㈡證人王瑞龍於警詢及偵查中之證述，㈢被告使用之行動電話門號0000000000號簡訊翻拍畫面及雙向通聯記錄等資為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品予王瑞龍之犯行，辯稱：伊是和王瑞龍一起合資到新莊巿向「新莊二哥」買毒品，有時候是伊和渠各出500元，或是伊和渠各出1,000元，是伊和「新莊二哥」聯絡的，但王瑞龍每次都有一起去等語。經查：
㈠證人王瑞龍於警詢時陳稱：伊於99年5月中旬，有向被告購
買過安非他命共計5次，每次都向被告購買1小包，價格為1,000元，伊不知道重量多少，最後一次購買係在99年6月底云云（見同上偵查卷第27頁），復於第一次接受檢察官偵訊時證稱：被告總共賣伊5次毒品，從5月中旬賣到6月底，都是在板橋巿三民路2段之網路奇兵網咖，重量都是0.1公克，1包賣1,000元云云（見同上偵查卷第73頁），又於第二次接受檢察官偵訊時供稱：伊於99年5月中旬至6月底向被告購買毒品，共5次，大部分都是買1,000元，也有買
500元，都是在板橋巿三民路2段網路奇兵網咖交易云云（見同上偵查卷第83至84頁）。質諸證人王瑞龍先後於警詢及偵查中證述情節，僅陳述其向被告購買毒品之期間係自99年
5月中旬起至同年6月底止，次數為5次，惟未能詳細指出其各次向被告購買毒品之確切時間為何，且其對於每次向被告購買毒品之價格，先後供述顯然有異，又其於警詢時原稱不清楚購買毒品之重量多寡，嗣於偵查中卻可明確指出購買毒品之重量為0.1公克，亦至有可疑。況證人王瑞龍於本院審理時復改稱：伊所施用之安非他命係跟被告合資一起去新莊巿民安西路購買，有時候500元，有時候1,000元等情（見本院99年12月7日審判筆錄第6至9頁），其所述其係與被告合資一起前往新莊巿民安西路購買毒品一節，又與其於警詢及偵查中供陳其係在板橋巿三民路2段網路奇兵網咖，向被告購買毒品等情迥異。再參以毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第10條施用毒品罪或第11條持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，則施用或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於販賣者之陳述之真實性，亦應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院98年度臺上字第7717號判決意旨參照）。質之證人王瑞龍於警詢、偵查中及本院審理時證述上情，多有齟齬，且其與被告亦未曾經警當場逮獲正在交易第二級毒品甲基安非他命，復無其他補強證據足資佐證證人王瑞龍所述曾向被告購買毒品一節確係屬實，自不得據以即認被告涉有於99年5月中旬至同年6月底之期間販賣第二級毒品甲基安非他命予王瑞龍之犯行。
㈡至被告於警詢時供稱：王瑞龍想購買安非他命時，會主動聯
繫伊，渠於99年3月第一次聯繫伊購買安非他命，直至99年
7月大約10多次不到，每次以500元購買1小包，重量伊不清楚云云（見同上偵查卷第22頁），其所述王瑞龍聯繫購買毒品之期間及價格，顯與證人王瑞龍於警詢及偵查中證述情節不同。又被告於偵查中仍否認有販賣毒品之犯行，並陳稱：王瑞龍曾經問伊有沒有來源可以買到毒品，伊只有說幫渠問問看，伊有在99年5月中旬到6月底幫渠購買毒品，均在網路奇兵網咖，將0.1公克之毒品交給王瑞龍，亦有跟渠收1,000元之代價，有時候是500元，但是伊2人是一起施用云云（見同上偵查卷第68、83頁），其對於幫王瑞龍購買毒品之期間及價格又翻詞改異，且其於警詢及偵查中始終堅詞否認有販賣毒品予王瑞龍之情事，並陳明僅係幫王瑞龍向他人洽詢可否購買到毒品，亦難遽認曾自 白有 於99年5月中旬至同年6月底之期間，先後5次販賣第二級毒品甲基安非他命予王瑞龍之犯罪事實，自無法據被告於警詢及偵查中供述上情，認定其有公訴意旨所指販賣毒品予王瑞龍之犯行。
五、綜上所述，本件公訴意旨所指被告涉有自99年5月中旬起至同年6月底止，先後5次共同販賣第二級毒品甲基安非他命予王瑞龍之罪嫌，惟依公訴人所舉各項證據方法，尚無法使本院達到確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足資認定被告確有在前述時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予王瑞龍之犯行，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟檢察官認此部分事實與本案論罪科刑之犯罪事實有集合犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。
中華民國100年3月31日
刑事第六庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官王瑜玲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官林君縈中華民國100年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。