裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第255號民事判決
裁判日期：民國97年12月02日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第255號上訴人戊○○被上訴人丁○○○上二人共同訴訟代理人 柳正村 律師被上訴人即上訴人
乙○○訴訟代理人 徐文宗 律師訴訟代理人 林雅儒 律師複代理人甲○○上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國97年5月14日臺灣臺中地方法院97年度訴字第213號第一審判決提起上訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第一、二項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丁○○○在第一審之訴駁回。
戊○○之上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由戊○○、丁○○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件戊○○、丁○○○主張就對於坐落台中縣○○鄉○○段第1228地號（下稱系爭1228地號土地）及第1230地號土地（下稱系爭第1230地號土地）之周圍地即同段第1229地號土地（下稱系爭第1229地號土地）有通行權，並且乙○○有除去地上物及容忍戊○○、丁○○○通行之必要，惟為乙○○所否認，則戊○○、丁○○○主張對於系爭第1229地號土地有通行權之法律關係存在，即不明確，致戊○○、丁○○○私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是戊○○、丁○○○提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。
乙、實體部分
壹、上訴人戊○○及被上訴人丁○○○方面：戊○○、丁○○○起訴主張：
緣坐落台中縣○○鄉○○段第1228地號土地及地上建物門牌台中縣○○鄉○○路○○○號三層樓房屋（下稱系爭325號房屋）為丁○○○所有。同段第1230地號土地及地上建物門牌新興路323號三層樓房屋（下稱323號房屋）為戊○○所有，另系爭第1229地號土地面積103.74平方公尺為乙○○所有，上開三筆土地相鄰，被上訴人即上訴人乙○○同意提供系爭第1229地號土地，作為通行道路，自民國（下同）66年12月30日系爭房屋建造完成後由上訴人戊○○、被上訴人丁○○○通行迄今，直至96年12月間，被上訴人即上訴人乙○○於系爭第1229號土地上搭建地上物妨害戊○○、丁○○○通行。
查系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號，原為被上訴人即上訴人乙○○所有，因與戊○○、丁○○○參加合建房屋，由戊○○、丁○○○出資，被上訴人即上訴人乙○○提供土地，興建六棟三層樓房，各分一半，領有台中縣政府（66）建都字第282號建照執照，申請建照執照時已註明：「應切實自現有道路（30M道）道邊排水溝後岸邊退縮12公尺施工」，所指「退縮12公尺施工」係指系爭第1229地號土地。兩造及被上訴人即上訴人乙○○之父 楊炳煌 ，並於建照執照所附業主名冊上全部蓋章，承認系爭第1229地號土地作通行道路使用。又建照執照所附建造配置圖，亦將系爭第1229地號土地劃為「退縮人行道」。故系爭第1229地號土地兩造已約定作為通行道路使用，事實上又已通行30年以上，兩造間應已合意成立通行契約，戊○○、丁○○○對於系爭第1229地號土地有契約通行權存在。又本件系爭第1229地號土地於建造執照建造配置圖劃為「退縮人行道」，經兩造於建照執照所附業主名冊蓋章承認，而實際上又已作為道路通行30年以上，依被上訴人即上訴人乙○○於上揭建造配置圖劃為「退縮人行道」上蓋章之舉動及實際通行30年以上被上訴人即上訴人乙○○不為反對之事實，足以間接推論被上訴人即上訴人乙○○已明示或默示同意戊○○、丁○○○將系爭第1229地號土地作為通行使用。又民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。本件戊○○、丁○○○房屋建造當時面向新興路40米道路，通常使用應經過系爭第1229地號土地，至於乙○○所稱昌明巷，目前柏油路面寬3.6米或3.2米不等，面臨系爭第1230地號土地，因系爭第1230地號土地為系爭323號房屋至331號房屋保留之法定空地比，故戊○○、丁○○○通行系爭第1229地號土地始合乎民法第787條所稱通常使用。詎被上訴人即上訴人乙○○於96年12月間於系爭第1229地號土地搭建地上物，企圖妨害戊○○、丁○○○通行，否認被上訴人即上訴人乙○○通行權存在，為此依民法第787條規定競合請求確認鄰地通行權，請求法院就契約通行權及鄰地通行權擇一判決。
貳、被上訴人即上訴人乙○○方面：
一、戊○○、丁○○○對於乙○○並無契約通行權存在，其理由如后：1.依戊○○、丁○○○所提出之同意書、工程合建契約書均未有通行權之相關約定，而依台中縣政府六六建都字第4672號建造執照係註明應切實自現有道路（30M道）邊排水溝後岸邊退縮12公尺施工，並未註明該退縮12公尺係可供戊○○、丁○○○通行，且亦非乙○○之同意，故戊○○、丁○○○稱兩造成立通行契約亦屬率斷。2.該退縮人行道顯係建造師自行規劃設計之用，而該圖冊係附在業主名冊之後，而業主名冊係針對建造面積簽章，是該簽章自不及後面之圖說，何況該圖又註明係參考用，益明本件業主名冊之簽章僅係就建造面積及造價之合意而已，顯不及現乙○○所有系爭第1229地號土地如何使用問題。3.系爭第1228、1229、1230地號土地原係楊炳煌、 楊炳燦 、 楊炳輝 、 楊炳源 、 楊簡勉 各有1/5之所有權，其中系爭第1228、1230地號之土地在67年2月28日由上開所有權人出售予丁○○○、戊○○二人，而系爭第1229地號土地則係在67年4月18日出售予 洪俊海 ，乙○○再向洪俊海購買，而系爭223號、225號房屋依戊○○、丁○○○所述係在66年12月30日即建造完成，是戊○○、丁○○○主張係由乙○○提供土地與戊○○、丁○○○合建云云即乏依據。4.縱認前揭建造執照上有退縮人行道之記載，認有同意戊○○、丁○○○使用系爭第1229地號土地，但此僅係戊○○、丁○○○等二人與原地主之使用借貸關係而已，而該使用借貸關係非如民法第425條有買賣不破租賃之效力，原地主轉讓與洪俊海之後即已終止，自不能本此而向乙○○主張通行之權利。5.乙○○取得系爭之1229地號土地之後，即將整筆土地出租予他人使用，收取租金，例如91年開始則出租予丙○○作為販賣汽車之用，而至96年年底（原租約至97年10月10日）與丙○○合意提前終止租約，當時戊○○、丁○○○並未出面主張通行之權利，益明本件兩造間並未存在土地出借予戊○○、丁○○○通行之使用借貸關係其理甚明。
二、上訴人亦無袋地通行權存在，其理由如后：1.按民法第787條第1項立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行義務，惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能為通常之使用者，周圍地所有人自無須繼續容忍其通行，土地所有人不得再主張通行周圍地。復按「所謂『土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用』，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。土地所有人如得借助自己之一筆或數筆土地對外連絡，自不能捨該通聯之土地，而主張對於鄰地有通行權存在。上訴人共有之133之15號土地，既接續同屬其共有之同段134之1號土地，而可經由自己之土地與公路為適宜之聯絡，即不得主張通行被上訴人所有之133之15號土地。」最高法院95年台上字第2653號著有判決。2.查系爭第1230地號土地係上訴人戊○○所有，而該土地面臨昌明巷，亦係供道路之使用，而戊○○與丁○○○係夫妻，是渠二人所有系爭323號、325號之房屋即與公路有適宜之聯絡，並能為通常之使用，乃戊○○、丁○○○竟自行將系爭323號房屋與昌明巷相隔之三角土地自行搭蓋建物供自己使用，而欲通行乙○○之土地自與上開判例及判決之旨趣相悖，於法未合。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人丁○○○所有系爭第1228地號土地因無適宜道路通行公路，有通行乙○○所有系爭第1229地號土地之必要，是丁○○○請求確認其對乙○○所有系爭1229地號如原審判決附圖所示暫編地號1229-A002部分土地有通行權存在，並請求乙○○應將附圖暫編地號1229-A002所示部分土地上之地上物除去，容忍丁○○○通行，為有理由，而予准許。至上訴人戊○○所有系爭第1230地號土地則無通行乙○○所有系爭第1229地號如原審判決附圖暫編地號1229-A001部分土地之必要，故駁回戊○○之請求。上訴人戊○○不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決關於上訴人戊○○敗訴部分廢棄。②確認上訴人戊○○對於被上訴人乙○○所有如原審判決附圖所示暫編地號1229-A001部分面積22.25平方公尺土地有通行權存在。被上訴人乙○○應將該土地上之地上物除去，容忍上訴人戊○○通行。③第一、二審上訴費用由被上訴人乙○○負擔。被上訴人丁○○○於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。上訴人乙○○於本院上訴聲明為：①原判決就被上訴人丁○○○部分廢棄。②前開廢棄部分被上訴人丁○○○在第一審之訴應予駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人丁○○○負擔。被上訴人乙○○於本院答辯聲明為：①駁回上訴人戊○○之上訴。②第一、二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔。
肆、兩造不爭執之事實：
一、坐落台中縣○○鄉○○段第1228地號土地及地上建物門牌台中縣○○鄉○○路○○○號三層樓房為被上訴人丁○○○所有。同段第1230地號土地及地上建物門牌新興路323號三層樓房為上訴人戊○○所有，另同段第1229號土地為乙○○所有，上開三筆土地相鄰，有地籍圖、土地、建物所有權狀及土地登記謄本在卷可稽（原審卷第8至16頁）。
二、系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號，原為乙○○之父楊炳煌代理其餘土地共有人楊炳燦、楊炳輝、楊炳源與戊○○簽約，於66年間與戊○○合建，由上訴人戊○○出資，乙○○之父楊炳煌等共有人提供土地，興建六棟三層樓房，房屋、土地各分一半，領有台中縣政府（66）建都字第282號建造執照，房屋於66年12月30日建造完成，有上開建造執照、業主名冊、設計圖、地主同意書、地籍圖、工程合建契約書等在卷可稽（原審卷第18至22頁、86至89頁）。
三、系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號土○○○鄉○○段第374地號土地於66年4月6日分割移載出同段第374之2地號土地（現為系爭第1230地號土地），同段第374之2地號土地再於66年12月19日分割移載出同段第374之3地號土地（現為系爭第1228地號土地），戊○○、丁○○○均於67年4月19日分別以買賣為原因，取得系爭1230及1228地號之所有權；系爭第1229地號土地於67年6月2日以買賣為原因移轉所有權予訴外人洪俊海，洪俊海復於67年6月7日以買賣為原因，移轉所有權予乙○○，有土地登記簿謄本三份在卷（原審卷第61至69頁）。
四、乙○○現於系爭第1229號土地上搭建地上物鐵架。
伍、本件之爭點：⑴戊○○、丁○○○對於系爭第1229地號土地有無契約通行權存在？⑵戊○○、丁○○○對於系爭第1229地號土地有無袋地通行權存在？
一、戊○○、丁○○○對於系爭第1229地號土地有無契約通行權存在？
（一）按私法自治、契約自由原則，人民於不違反法令規定之前提下，就私法上之權利義務關係，享有以契約方式形成的自由。當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。民法第153條定有明文。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者（最高法院29年上字第762號判例意旨參照）。且基於私法關係之複雜性與多樣性，契約種類不以民法債各之有名契約為限。本件戊○○、丁○○○主張之通行權契約即屬無名契約，本案爭點在於兩造間是否就系爭通行權契約有意思表示合致。
（二）本件戊○○與乙○○之父楊炳煌間簽訂工程合建契約、同意書（原審卷第86、88頁），其中雖無通行權之明文約定。然依卷附台中縣政府六六建都字第4672號審核請領建造執照函上，係註明「應切實自現有道路（30M道）邊排水溝後岸邊退縮12公尺施工」，有該建築執照函在卷可查（見原審卷第18頁），而建照執照所附建造配置圖，亦將系爭第1229地號土地劃為「退縮人行道」（原審卷第22頁），乙○○雖辯稱該配置圖係建築師所繪，地主並未同意戊○○、丁○○○通行云云（原審卷第91頁背面），然建造配置圖乃申請建築執照時必備之文件，乃眾所周知之事實，且苟無土地所有權人之同意，建築師斷無執此建造配置圖申請建造執照之理。參以兩造均不爭執合建當時系爭1229地號為計畫道路（本院卷第112頁背面），且建造執照所附具乙○○之父楊炳煌印文之參考圖上，亦係將系爭合建案前方之新興路繪為40公尺，而將40公尺寬內之系爭1229地號範圍繪為綠地（原審卷第21頁），且苟系爭合建案所興建之五棟三層樓房（另一棟臨昌明巷）未臨七公尺以上之計畫道路，則依台中縣都市計畫區騎樓設置標準第二條規定：「都市計畫區域臨接寬度在七公尺以上之計畫道路、人行步道廣場之建築基地，一律設置騎樓或無遮簷人行道。但都市計畫說明書或都市更新事業計畫書內另有規定者，從其規定。都市計畫區內臨接未達七公尺之計畫道路、人行步道、廣場之建築基地，免留設騎樓，地面層應自建築線退縮50公尺為牆面線。」規定（本院卷第95頁），該五棟三層樓房即無庸設置騎樓，然觀諸建造配置圖、建築完成後之複丈成果圖及本院實際勘驗結果，一樓均有騎樓存在，有上開建造配置圖、複丈成果圖及本院勘驗附圖在卷（原審卷第22頁、本院卷第136、137、50頁），益證合建當時乙○○之父楊炳煌確因系爭1229地號於計畫道路範圍內，故合建案之房屋退縮12公尺施工，並將臨新興路之五棟建屋均設置騎樓，以期能順利取得建造執照，苟合建當時該五棟建屋非臨計畫道路，而係單純臨目前乙○○所有之系爭1229地號私人土地，當無需設置騎樓，是以於合建之初，系爭1229地號既係留供他日徵收為道路之用，當認係供通行之用，故地主楊炳煌等五人與合建之戊○○間於合建當時有默示約定通行權存在堪可認定。
（三）戊○○與乙○○之父楊炳煌間雖就系爭1229地號土地於合建之時即曾有約定通行權之契約存在，然依其性質乃屬使用借貸契約。按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470條第1項定有明文。本件兩造均不爭執系爭建案之初，所以會自建築基地之建築線退縮12公尺建築，係因建築當時系爭1229地號為計畫道路之故（本院卷第112頁背面），今既因計畫道路沒徵收，而於75年1月31日分割出系爭1229地號土地（原審卷第64頁），應認原來使用借貸之目的已完畢，使用借貸契約已終止，土地所有權人乙○○自可請求返還系爭1229地號土地，而自行決定如何使用，不受建築當時約定通行權契約之拘束。
（四）按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之（最高法院87年台上字第1964號判決參照）。本件原地主即乙○○之父楊炳煌與其他共有人提供原374地號土地，與戊○○合建六間建物，依建造配置圖所載，雖足認定原地主與戊○○間就目前系爭1229地號土地（為原374地號土地之一部分）有約定通行權存在，然系爭1229地號土地業由原合建時之地主於67年6月2日以買賣為原因移轉所有權予訴外人洪俊海，洪俊海復於67年6月7日以買賣為原因，移轉所有權予乙○○，有土地登記簿謄本一份在卷（原審卷第61至69頁），洪俊海並非原約定通行權契約之當事人，於洪俊海取得系爭1229地號土地所有權時，洪俊海與戊○○間倘無特別約定，尚難謂洪俊海當然繼受原地主關於約定通行權之義務，是於訴外人洪俊海取得系爭1229地號所有權時，系爭1229地號所有權人與戊○○、丁○○○間之使用借貸關係即已不復存在，於今戊○○、丁○○○再主張渠與洪俊海之後手即乙○○間仍有約定通行權之通行權利存在，即非可採。
（五）戊○○、丁○○○雖主張約定通行權係準物權，後手應繼受前手非單純使用借貸契約，況乙○○係原地主楊炳煌之兒子，無從主張善意受讓云云，然查一般所指具準物權請求權性質之通行權係指鄰地通行權而言（參最高法院83年台上字第2239號判決），並非指約定通行權，本件戊○○、丁○○○所有之房屋並無得主張鄰地通行權（詳如後述），則約定通行權既僅具債權效力，戊○○、丁○○○當不得對原地主以外之乙○○主張約定通行權存在；而乙○○雖為原地主共有人之一楊炳煌之兒子，然系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號，原為乙○○之父楊炳煌與楊炳燦、楊炳輝、楊炳源、楊簡勉所共有，楊炳煌僅應有部分五分之一，67年6月2日以買賣為原因，土地所有權全部移轉所有權予訴外人洪俊海，洪俊海復於67年6月7日以買賣為原因，再移轉所有權全部予乙○○，而再於75年1月31日分割出其他土地後，剩下目前面積僅有103.74平方公尺之系爭1229地號土地，有土地登記簿謄本三份在卷可憑（原審卷第61至69頁），是以系爭土地並非乙○○自其父楊炳煌繼承而來，戊○○、丁○○○主張乙○○不得主張善意取得云云，容有誤會。至乙○○雖曾於卷附建造執照所附業主名冊上蓋章（原審卷第20頁），但乙○○於其上蓋章僅係因其亦分得合建完成之部分建物，故於業主名冊上表示同意建物分配之業主及業主各自分得位置、面積而已，於其時乙○○並非土地所有權人，當無從同意戊○○、丁○○○得通行系爭1229地號土地。
（六）上訴人復主張系爭第1229地號土地實際上已作為道路通行30年以上云云，然查證人丙○○於本院結證稱：渠記得是
84、或85年向乙○○的父親租賃土地，當時渠在該處從事中古汽車買賣，之前渠都是跟乙○○的父親接洽，後來因他父親年紀大了，渠就直接與乙○○接洽，租金也付給乙○○，租賃到95、96年，渠租的時候乙○○父親有跟渠說門牌號碼323、325號前面的土地都可以使用。渠使用的範圍，除使用整個Ｃ與Ｂ的區塊（指本院卷第50頁勘驗筆錄附圖乙○○所搭鐵架之範圍）外，還使用到門牌327號、325號界線的地方，渠當時使用時，只有使用空地停放汽車而已，渠只在鐵皮屋前面搭蓋一部分作為事務所使用，也就是本院卷第50頁附圖上Ｂ的部分而已，該處渠做為事務所使用，因為渠做中古車，需要停放車輛，其他的地方就是停放車輛，該處營業的時間約十年，渠從事中古汽車買賣時，後面的房屋有租賃給他人使用，當時渠有向來租賃的人說過，前面的土地是渠所租賃的，如果他們有大車子要出入要告訴渠，渠可以配合移動渠的車子，渠記得當時他們出入都是從門牌號碼327號的房屋的前面出入（走斜線），而且鐵皮屋的前面，（本院卷第50頁）勘驗附圖上的Ｄ部分與Ｂ中間還有一條小路可以出入，當時租賃的人有叫蔡先生的兒子來跟渠說是否讓他出入，渠沒有答應，因為這是渠的權利等語（本院卷第110、111頁），並有土地租用契約書影本三份在卷（原審卷第70至83頁），益證戊○○、丁○○○所稱系爭第1229號土地實際上已作為道路通行三十年以上一情為不可採。並可證明系爭1229地號土地之所有權人自84或85年間即不認為戊○○、丁○○○就系爭1229地號土地有約定通行權存在，方將系爭1229地號土地全部出租他人使用，戊○○、丁○○○且自證人丙○○承租系爭第1229地號土地起即均自門牌碼327號房屋前通行新興路，並未請求乙○○應終止將系爭第1229地號土地出租他人，由此亦足證原地主與戊○○、丁○○○間就系爭第1229地號之約定通行權使用借貸關係確已因系爭1229地號移轉所有權予訴外人洪俊海而終止。
二、戊○○、丁○○○對於系爭第1229地號土地有無袋地通行權存在？
（一）按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。準此，若土地係絕對不通公路者，可謂之「袋地」；若土地雖非絕對不通公路，但因通行困難以致不能為通常使用者，即謂之「準袋地」。復按「所謂『土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用』，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。」（最高法院95年度台上字第2653號判決參照）。
（二）本件上訴人戊○○所有系爭第1230地號土地，依原審判決附圖所示，可知其左緊鄰他人房地（即丁○○○之房地），右臨昌明巷，後方有一防火巷，前方有新興路，而戊○○、丁○○○主張乙○○於系爭第1229地號如原審判決附圖暫編地號1229-A001、1229A002部分之土地上搭建地上物，以阻隔戊○○、丁○○○所有系爭第1230、1228地號土地與新興路之聯絡，從而應審究者，乃戊○○、丁○○○所有系爭第1230、1228地號土地是否為袋地或準袋地？依前述民法第787條袋地通行權三要件，本件戊○○所有系爭第1230地號土地右方臨昌明巷，但有鐵皮屋阻隔，左方鄰他人房地（即丁○○○之房地），後方有防火巷，戊○○、丁○○○主張系爭第1229地號土地若前方聯絡新興路之路徑遭乙○○土地之地上物阻隔，則無與公路適宜之聯絡云云。然查右方阻隔昌明巷之鐵皮屋係戊○○所有，而鐵皮屋所在基地又為系爭門牌號碼323號至331號房屋依法應保留之法定空地比，依法不得於其上有地上物，而緊臨戊○○所有系爭第1230地號土地之昌明巷，該巷道依原審判決附圖所示，寬有3.2至3.6公尺，依一般社會通念，足供通行使用，且無非常不便之虞，且戊○○、丁○○○所有之門牌號碼323、325號房屋一樓留有騎樓地，經乙○○拆除原在1230、1228地號上之地上物鐵架後，從戊○○、丁○○○所有門牌323、325號之建物滴水線至乙○○1229地號土地界線中間尚存有4.75公尺之道路可供通行，另從門牌號碼323、325號建物之建物騎樓（即一樓之牆面）至系爭1229地號土地界線，則尚有7.6公尺可供戊○○、丁○○○通行，有照片可證（見本院卷第107頁、第133至135頁），是戊○○所有之門牌號碼323號房屋可通行其屋前空地以通房屋右邊之昌明巷至明，而從丁○○○所有門牌號碼325號往右經由戊○○房屋之前方亦可通昌明巷無虞，縱目前因戊○○所搭建之1230地號上之鐵皮屋突出門牌號碼323、325號房屋之二樓滴水線而致小客車無法通行如照片所示（本院卷第133頁），然鐵皮屋外之寬度仍可供機車通行綽綽有餘如照片所示（本院卷第133頁），並無戊○○、丁○○○所指與公路無適宜之聯絡一事，況倘戊○○拆除其所有法定空地1230地號上之鐵皮屋後，戊○○、丁○○○所有之門牌號碼323、325號房屋前更可通行小客車達3.2至3.6公尺寬之昌明巷再左轉30公尺寬之省道新興路，是以戊○○、丁○○○主張對系爭原審判決附圖所示暫編地號1229-A001、1229-A002部分土地有鄰地通行權云云，即非可採。
（三）戊○○、丁○○○雖主張渠所有門牌號碼323、325號房屋應係向前直通新興路方為通常使用云云，然查鄰地通行權係為供需用地之通行所必要，乃鄰地所有權之擴張，而予他人所有權使用上之限制，基本上並非常態，故必係為供通行所必要，倘僅係為通行之便利，即非法之所許。本件戊○○、丁○○○所有門牌號碼323、325號房屋向前經由原審判決附圖所示暫編地號1229-A001、1229-A002部分通省道新興路固係最快捷之方法，然因門牌號碼323號房屋旁即係昌明巷，再左轉一個小客車車身長即可通新興路，此由本院卷第133頁下方照片恰有一小客車停於昌明巷與新興路口甚明，並無最高法院53年台上字第2996號判例所指「通行困難以致不能為通常之使用」之情形，而倘經由原審判決附圖所示暫編地號1229-A001、1229-A002部分土地以通新興路，對戊○○、丁○○○增加之利益不大，然對系爭1229地號所有權人無法使用原審判決附圖所示暫編地號1229-A001、1229-A002部分土地之損失甚大，其不合理已不言而喻，是以戊○○、丁○○○主張通行昌明巷係非通常使用而有鄰地通行權云云，亦非有據。
陸、綜上所述，戊○○、丁○○○主張渠與乙○○間有約定通行權存在為不可採，又戊○○、丁○○○主張渠等所有系爭第1230、1228地號土地（其上為門牌號碼323、325號房屋）因無適宜道路通行公路，有通行乙○○所有系爭第1229地號土地之必要，亦無理由已如前述，乙○○之抗辯尚屬有據。原審准許丁○○○之請求，尚有未當，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示；至原審駁回戊○○之請求部分，核無違誤，戊○○之上訴為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，上訴人乙○○之上訴有理由、上訴人戊○○之上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月2日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官洪麗華中華民國97年12月2日
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