裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上更(一)字第27號民事判決
裁判日期：民國99年06月08日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度上更㈠字第27號上訴人丁○○被上訴人丙○○○共同訴訟代理人 柳正村 律師上訴人即被上訴人乙○○訴訟代理人 徐文宗 律師複代理人 林雅儒 律師
甲○○上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國97年5月14日臺灣臺中地方法院97年度訴字第213號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第1次發回更審，本院於民國99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於主文第一、二項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○○在第一審之訴駁回。
丁○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由丁○○、丙○○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件丁○○、丙○○○主張就對於坐落台中縣○○鄉○○段第1228地號（下稱系爭1228地號土地）及第1230地號土地（下稱系爭第1230地號土地）之周圍地即同段第1229地號土地（下稱系爭第1229地號土地）有通行權，並且乙○○有除去地上物及容忍丁○○、丙○○○通行之必要，惟為乙○○所否認，則丁○○、丙○○○主張對於系爭第1229地號土地有通行權之法律關係存在，即不明確，致丁○○、丙○○○私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除，是丁○○、丙○○○提起本件訴訟確認通行權存在，應有確認利益，合先敘明。
乙、實體部分
一、上訴人丁○○及被上訴人丙○○○起訴主張：上訴人丙○○○、丁○○依次為坐落台中縣○○鄉○○段第1228號土地（下稱1228號土地）及其地上建物門牌台中縣○○鄉○○路○○○號三層樓房屋（下稱325號房屋）暨坐落同段第1230號土地（下稱1230號土地）及其地上建物門牌新興路323號三層樓房屋（下稱323號房屋）之所有人，被上訴人則為其相鄰之坐落同段第1229號土地（重測○○○鄉○○段○○○號）所有人。被上訴人之父 楊炳煌 於民國66年間代理其餘共有人提供土地與出資之丁○○合建六棟三層樓房，並同意以1229號土地作為道路使用，至今已通行30年，詎被上訴人竟於96年12月間，在1229號土地上搭建地上物妨害上訴人通行等情，爰依契約及民法第787條鄰地通行權之規定，求為確認丙○○○、丁○○依次就原審判決附圖（下稱附圖）所示暫編地號1229─A002部分面積21．51平方公尺、1229─A001部分面積22．25平方公尺土地通行權存在，被上訴人並應將各該土地上之地上物除去，容忍上訴人通行之判決。
二、被上訴人則以：兩造間並無契約關係及法定袋地通行權存在。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人丙○○○所有系爭第1228地號土地因無適宜道路通行公路，有通行乙○○所有系爭第1229地號土地之必要，是丙○○○請求確認其對乙○○所有系爭1229地號如原審判決附圖所示暫編地號1229-A002部分土地有通行權存在，並請求乙○○應將附圖暫編地號1229-A002所示部分土地上之地上物除去，容忍丙○○○通行，為有理由，而予准許。至上訴人丁○○所有系爭第1230地號土地則無通行乙○○所有系爭第1229地號如原審判決附圖暫編地號1229-A001部分土地之必要，故駁回丁○○之請求。上訴人丁○○不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決關於上訴人丁○○敗訴部分廢棄。②確認上訴人丁○○對於被上訴人乙○○所有如原審判決附圖所示暫編地號1229-A001部分面積22.25平方公尺土地有通行權存在。被上訴人乙○○應將該土地上之地上物除去，容忍上訴人丁○○通行。③第一、二審上訴費用由被上訴人乙○○負擔。被上訴人丙○○○於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②第二審訴訟費用由上訴人乙○○負擔。上訴人乙○○於本院上訴聲明為：①原判決就被上訴人丙○○○部分廢棄。②前開廢棄部分被上訴人丙○○○在第一審之訴應予駁回。③第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○○負擔。被上訴人乙○○於本院答辯聲明為：①駁回上訴人丁○○之上訴。②第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。
四、兩造不爭執之事實：⑴坐落台中縣○○鄉○○段第1228地號土地及地上建物門牌台
中縣○○鄉○○路○○○號三層樓房為被上訴人丙○○○所有。同段第1230地號土地及地上建物門牌新興路323號三層樓房為上訴人丁○○所有，另同段第1229號土地為乙○○所有，上開三筆土地相鄰，有地籍圖、土地、建物所有權狀及土地登記謄本在卷可稽（原審卷第8至16頁）。
⑵系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號，原為
乙○○之父楊炳煌代理其餘土地共有人 楊炳燦 、 楊炳輝 、 楊炳源 與丁○○簽約，於66年間與丁○○合建，由上訴人丁○○出資，乙○○之父楊炳煌等共有人提供土地，興建六棟三層樓房，房屋、土地各分一半，領有台中縣政府（66）建都字第282號建造執照，房屋於66年12月30日建造完成，有上開建造執照、業主名冊、設計圖、地主同意書、地籍圖、工程合建契約書等在卷可稽（原審卷第18至22頁、86至89頁）。
⑶系爭第1229地號土地重測○○○鄉○○段第374地號土○○
○鄉○○段第374地號土地於66年4月6日分割移載出同段第374之2地號土地（現為系爭第1230地號土地），同段第374之2地號土地再於66年12月19日分割移載出同段第374之3地號土地（現為系爭第1228地號土地），丁○○、丙○○○均於67年4月19日分別以買賣為原因，取得系爭1230及1228地號之所有權；系爭第1229地號土地於67年6月2日以買賣為原因移轉所有權予訴外人 洪俊海 ，洪俊海復於67年6月7日以買賣為原因，移轉所有權予乙○○，有土地登記簿謄本三份在卷（原審卷第61至69頁）。
⑷乙○○現於系爭第1229號土地上搭建地上物鐵架。
五、得心證之理由：⑴本件丁○○與乙○○之父楊炳煌、楊炳燦、楊炳輝、楊炳源
間於65年12月5日所簽訂之同意書（見原審卷第86頁）中僅約定由楊炳煌等人提供有上開374號土地、由丁○○負擔建照費用之方式合建房屋，興建完成後，雙方分配房地各半；而丁○○與楊炳煌於65年12月9日所簽訂之工程合建契約書（見原審卷第88頁）中亦無通行權之約定。至於本件建照執照（見原審卷第19頁）及台中縣政府六六建都字第4672號審核請領建造執照函（見原審卷第18頁、本院向台中縣政府所調取之六十六年282號建築執照卷首頁）上，申請人應注意事項四、雖有註明「應切實自現有道路（30M道）邊排水溝後岸邊退縮12公尺施工」，但並無有關所退縮土地之用途規定；且建照執照所附建造配置圖（見上開建築執照卷第17頁），系爭第1229地號固屬空地，但並無「退縮人行道」之字樣，原審卷第22頁之配置圖上所有以鉛筆註記之退縮人行道，但顯係事後添加。又退縮施工與通行權顯然無必然關係；且台中縣政府98年9月30日府工建字第0980284321號函（見本院卷第64頁）覆本院內容說明四明確表示：「本案經調66建都營字第282號建造執照申請案，申請建築地號○○○鄉○○段○○○○號，依案內之配置圖、一樓平面圖，並無規劃私設通路。」，是本件申請建造執造時並無規劃私設道路，甚為明確。再者，系爭1229地號土地係於66年4月22日因都市計劃逕為分割而來，其編定使用種類上仍記載「綠地」（見本院卷第120頁）。是系爭1229地號土地於65年12月申請建築執照當時，係依都市計畫規劃為綠地帶，因而需退縮建築，自與所謂約定通行權無涉。復依台中縣政府98年9月30日上開函所附地籍圖（見本院卷第84頁）所示，系爭1229號土地係位於30公尺計劃道路南側5公尺範圍內。復依上開台中縣政府回函說明二：「案經調66建都營字第282號建築執照，依上開執照申請書圖及本府77年2月25日發布實施之『變更烏日都市計劃（第1次通盤檢討）書』」所示，烏日都市計劃於61年11月30日發布實施，新興路為都市○○○號道路（計劃道路寬30ｍ），因公路局開闢與規劃道路偏差，於67年、68年間辦理個案變更都市計劃後，其計劃道路寬仍為30ｍ，惟該計劃道路兩旁綠地則變更為各相關分區用地。」，顯見系爭1229地號土地於65年12月申請建築執照當時原屬綠地帶。又依台中縣政府98年9月30日函所附變更烏日都市計畫第一次通盤檢討書（見本院卷第73頁）「二、個案變更：本鄉都市計劃於民國67年經省府通過一號道路與規劃道路偏差，依公路局開闢路線變更為30公尺道路餘兩旁綠地變更各相關分區用途用地（核准文號為67府建四字第59947號）變更後之都市計劃土地使用面積重新計算請參見。」；再依烏日鄉都市計畫變更說明書（見本院卷第74-87頁）會議記錄及地籍圖，當時如係規劃40公尺道路，則系爭1229地號土地亦屬道路範圍。又台中縣政府98年9月30日上開函所附「台中縣烏日鄉○市○○道路變更說明書」第一案案由為：「本鄉都市○○○號道路因公路局開闢與規劃道路偏差，請依照公路局開闢路線變更為30公尺道路，兩旁綠地變更為各相關分區用途預定地。」，而說明亦記載：「一、本案依據台灣省交通處公路局第二區工程處63.5.22工（63）~112~13（161）號函請依照該一號路段設計路線中心線變更都市計劃，廢除綠帶地，復經台中縣政府以64.8.29府 孟建都 字第101
825號函請本鄉提交都市計劃委員會審議等各在案。二、案經本鄉都市計劃委員會第二屆第二次會議通過並以本鄉64.1
2.22烏鄉建字第13647號公告公開展覽徵求異議（自64.12.24起至65.1.24日止計三十天），復經提交台中縣都市計畫委員會第四屆第九次會議審議通過。」（見本院卷地77-81頁），是系爭1229地號土地原劃歸為綠帶地屬40公尺計劃道路範圍，惟因公路局第二區工程處開闢與規劃道路偏差之故，乃將計劃道路變更為30公尺，並廢除30公尺計劃道路兩旁之綠帶地，變更為各相關分區用途預定地；此亦為系爭面臨新興路之五棟建屋均設置有騎樓之原因。而系爭1229地號乃由原編定使用種類「綠地」變更為「住宅區」，此有都市計劃土地使用分區證明書可證（見本院卷第125頁）。是縱使丁○○與楊炳煌間就系爭1229地號土地於合建之初，留供他日徵收作為道路之合意，但尚不足以推斷楊炳煌等人與丁○○間於合建當時有默示約定通行權存在。綜合上述， 蔡漢卿 及丙○○○主張兩造就系爭1229號土地有約定通行權存在云云，顯無足採。至於上訴人主張系爭第1229地號土地實際上已作為道路通行30年以上云云，然證人 楊振明 於本院前審結證稱：渠記得是84、或85年向乙○○的父親租賃土地，當時渠在該處從事中古汽車買賣，之前渠都是跟乙○○的父親接洽，後來因他父親年紀大了，渠就直接與乙○○接洽，租金也付給乙○○，租賃到95、96年，渠租的時候乙○○父親有跟渠說門牌號碼323、325號前面的土地都可以使用。渠使用的範圍，除使用整個Ｃ與Ｂ的區塊（指本院前審卷第50頁勘驗筆錄附圖乙○○所搭鐵架之範圍）外，還使用到門牌327號、325號界線的地方，渠當時使用時，只有使用空地停放汽車而已，渠只在鐵皮屋前面搭蓋一部分作為事務所使用，也就是本院前審卷第50頁附圖上Ｂ的部分而已，該處渠做為事務所使用，因為渠做中古車，需要停放車輛，其他的地方就是停放車輛，該處營業的時間約十年，渠從事中古汽車買賣時，後面的房屋有租賃給他人使用，當時渠有向來租賃的人說過，前面的土地是渠所租賃的，如果他們有大車子要出入要告訴渠，渠可以配合移動渠的車子，渠記得當時他們出入都是從門牌號碼327號的房屋的前面出入（走斜線），而且鐵皮屋的前面，（本院前審卷第50頁）勘驗附圖上的Ｄ部分與Ｂ中間還有一條小路可以出入，當時租賃的人有叫蔡先生的兒子來跟渠說是否讓他出入，渠沒有答應，因為這是渠的權利等語（見本院前審卷第110、111頁），並有土地租用契約書影本三份在卷（見原審卷第70至83頁），是丁○○、丙○○○主張系爭第1229號土地實際上已作為道路通行30年以上云云，尚無足採。又縱認系爭1229地號土地已作為道路通行30年以上，亦僅係所有權人容任而已，尚不足據以認定丁○○、丙○○○就系爭第1229號土地有約定通行權存在。
⑵丁○○、丙○○○另主張兩造間有交換土地使用之情事云云
，但為乙○○所否認。查前向乙○○承租1229地號土地之楊振明雖於1230地號土地上鋪設磁磚水泥地搭蓋事務所，但此屬無權占有行為，丁○○本得向請求拆除地上物返還土地，但兩造間既無交換使用之明示或默示合意，自難執此即遽謂兩造間有約定通行權存在。
⑶按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能
為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例意旨參照）。準此，若土地係絕對不通公路者，可謂之「袋地」；若土地雖非絕對不通公路，但因通行困難以致不能為通常使用者，即謂之「準袋地」。復按「所謂『土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用』，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。」（最高法院95年度台上字第2653號判決參照）。本件丁○○所有系爭第1230地號土地，依原審判決附圖及本院至現場勘驗所致作之筆錄，可知其左緊鄰丙○○○之房地，右臨昌明巷，後方有一防火巷，前方有新興路；而乙○○所有如原審判決附圖暫編地號1229-A001、1229A002部分之地上物，業已拆除，現場僅留有部分地面地磚（見本院卷第97-100頁）；又1230地號土地右臨昌明巷，柏油路面寬
3.2至3.6公尺，係供道路使用（見原審複丈成果圖）；而12
28、1230號土地與1229地號土地交界處寬約4.99公尺（即現場照片所示鐵架與鐵皮屋間土地），丁○○、丙○○○所有門牌323、325號之建物滴水線至系爭1229地號土地界線中間亦尚存有4.75公尺之土地可供通行而與昌明巷聯絡；又昌明巷鋪設柏油部分寬有3.2至3.6公尺，兩旁並有水溝加蓋，自可通行車輛，已足供通常通行使用。且查臨昌明巷之鐵皮屋係丁○○所有，而鐵皮屋所在基地又為系爭門牌號碼323號至331號房屋依法應保留之法定空地比，本不得於其上有地上物，是丁○○所有之門牌號碼323號房屋可通行其屋前空地以通房屋右邊之昌明巷至明，而從丙○○○所有門牌號碼
325號往右經由丁○○房屋之前方亦可通昌明巷無虞，是以丁○○、丙○○○主張對系爭原審判決附圖所示暫編地號1229-A001、1229-A002部分土地有鄰地通行權云云，即非可採。又丁○○、丙○○○雖主張渠所有門牌號碼323、325號房屋應係向前直通新興路方為通常使用云云，然查鄰地通行權係為供需用地之通行所必要，乃鄰地所有權之擴張，而予他人所有權使用上之限制，基本上並非常態，故必係為供通行所必要，倘僅係為通行之便利，即非法之所許。本件丁○○、丙○○○所有門牌號碼323、325號房屋向前經由原審判決附圖所示暫編地號1229-A001、1229-A002部分通省道新興路固係最快捷之方法，然因門牌號碼323號房屋旁即係昌明巷，再左轉一個小客車車身長即可通新興路，此由本院前審卷第133頁下方照片恰有一小客車停於昌明巷與新興路口甚明，並無最高法院53年台上字第2996號判例所指「通行困難以致不能為通常之使用」之情形，而倘經由原審判決附圖所示暫編地號1229-A001、1229-A002部分土地以通新興路，比較丁○○、丙○○○因此增加之利益，及對系爭1229地號所有權人無法使用原審判決附圖所示暫編地號1229-A001、1229-A002部分土地之損失，丁○○、丙○○○自仍應通行昌明巷始合乎公平。綜合上述，丁○○、丙○○○對於系爭1229號土地並無袋地通行權存在。
⑷綜上所述，丁○○、丙○○○主張渠與乙○○間有約定通行
權存在為不可採，又丁○○、丙○○○主張渠等所有系爭第1230、1228地號土地（其上為門牌號碼323、325號房屋）因無適宜道路通行公路，有通行乙○○所有系爭第1229地號土地之必要，亦無理由，已如前述，乙○○之抗辯尚屬有據。原審准許丙○○○之請求，尚有未當，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示；至原審駁回丁○○之請求部分，核無違誤，丁○○之上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，上訴人乙○○之上訴有理由、上訴人丁○○之上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年6月8日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官饒鴻鵬法官李平勳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官江丞晏中華民國99年6月8日