裁判字號：臺灣士林地方法院104年審簡字第78號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣士林地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第78號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告黃元宏上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第9187號、第11586號），被告於本院準備程序中自白犯罪（10
3年度審訴字第616號），經本院合議庭裁定逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文黃元宏明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載外（詳附件），另更正、補充如下：
㈠起訴書證據清單與待證事實欄編號４所載之「扣案 之愷 他命
殘渣袋1個及K盤（含卡片）1組」及編號５所載之「現場查獲照片5張」均應予刪除。
㈡證據部分補充：被告黃元宏於本院準備程序時之自白（見本院卷第15頁背面）。
二、按行政院於民國91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決參照）。而依據行政院衛生署（已於102年7月23日改制為行政院衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函示內容：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第
1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」，雖表明 該愷 他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之「禁藥」，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之「禁藥」；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。又按行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用等情，業據該局98年6月25日管證字第0000000000號函示在案。查被告黃元宏轉讓予 郭冠緯 之愷他命係以粉末添加在香菸內以抽菸方式施用，業經郭冠緯陳明在卷（見103年度偵字第9187號卷第60頁背面及第64頁），且本件於受讓人郭冠緯住處所扣得之愷他命非屬注射製劑，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可佐（見103年度偵字第9187號卷第6頁至9頁），參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，是依經驗法則判斷，本件被告所轉讓之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥，堪予認定。
三、次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院
102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。
四、核被告黃元宏所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰持有偽藥行為，此部分自無與本件所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度行為之吸收關係，且基於法律一體適用之原則，被告縱於偵查及本院準備程序中自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院99年度臺上字第15號、第1367號、第4426號、100年度臺上字第494號、102年度臺上字第2405號、第3104號判決意旨參照），附此指明。爰審酌被告本身即有施用愷他命之情，理當知曉使用該毒品後容易成癮，竟仍轉讓愷他命予他人施用，除對施用者之身心健康造成傷害外，亦助長毒品氾濫，孳生社會犯罪問題，所為誠屬不該，惟考量其犯後坦承犯行之犯後態度，並其轉讓愷他命之數量微量、對象僅有1人且僅1次，兼衡其轉讓毒品之動機、目的、本件犯罪所生之危害、高職肄業之智識程度及生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之愷他命殘渣袋1個及K盤（含卡片）1組，雖均為被告所有之物，惟均與本件被告轉讓毒品之犯行無關，業據被告供明在卷（見本院卷第15頁背面），爰均不予宣告沒收，併此指明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提起上訴。中華民國104年1月30日
刑事第一庭法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
書記官陳麗津中華民國104年2月6日附錄本件論罪科刑依據法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五萬元以下罰金。