臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第44號
公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官
被告丙ＯＯ
選任辯護人張宸浩律師
陳恪勤 律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第37691號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪，處有期徒刑1年10月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及參加法治教育課程6小時。
扣案之SAMSUNG廠牌手機1支沒收。
事 實
丙○○能預見在高中校園內使用廁所之學生可能為14歲以上未滿18歲之少年，仍基於以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像之不確定故意，於民國113年2月21日12時25分許，潛藏在新北市中和區某高級中學（詳細地址及學校名稱詳卷）女廁內（下稱本案女廁），於未滿18歲之甲（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）前往本案女廁如廁之際，在A女毫無所悉，亦無從表達反對意思之情況下，違反A女之意願，將其持用之SAMSUNG廠牌手機伸過廁所隔間下方縫隙，欲以該手機內建之攝影功能，攝錄甲如廁時脫下褲子裸露臀部或下體私密處等性影像畫面，著手以此違反甲意願之方法，使甲被拍攝性影像，惟因手機拍攝角度未能攝得上述性影像並遭甲發覺制止而未能得逞，並經警扣得上開手機1支。
理 由
一、程序事項：
按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍或其他足資識別身分之資訊；行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1項、第3項定有明文。查本案被告丙○○經檢察官起訴涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，準此，本判決關於足以識別或推知告訴人甲身分之資訊，爰依上開規定不予揭露，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有在上開時、地，持扣案手機於甲如廁時進行偷拍，惟矢口否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之犯行。其辯護人為被告利益辯稱：本案女廁位於高中3年級的樓層，只有3年級學生會去使用，被告主觀上認為其拍攝的對象已經滿18歲，且甲如廁畫面並非客觀上足以刺激或滿足性慾之猥褻行為，被告亦非在不對等權力關係下拍攝，應不構成兒童及少年剝削防制條例之性影像，又甲在不知情的情況下被偷拍，至多僅成立兒童及少年剝削防制條例第36條第1項之罪或刑法第319條之1第1項之罪等語。經查：
（一）被告在上開時、地，持扣案手機於甲如廁時進行偷拍，旋遭甲發覺而制止等情，為被告所不否認，並有證人甲於偵查中之證述、證人即教官李Ｏ斌於警詢時之證述、本院113年度聲搜字第1536號搜索票、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等在卷可稽（見偵卷第10至15頁、第37至38頁、第60頁）。而關於被告攝得之影像內容，因甲發覺被告偷拍時即要求被告將拍攝之影像刪除，致卷內並無留存該影像內容，且扣案手機因面板破損無法開機，亦無法進行數位鑑識擷取資料等情，有中和分局偵查隊113年9月23日職務報告1紙在卷可考（見偵卷第40頁），是本案已無客觀證據證明被告攝得之畫面為何；再觀諸甲於偵查中證稱：當天我去本案女廁上廁所，是蹲式馬桶，我已經脫褲子蹲下去了，我發現隔壁間也就是前方隔間的縫隙有手機的鏡頭，我就走出廁所去敲隔壁的門，被告出來之後我就叫被告把手機給我，我查看他的手機有看到我蹲下來上廁所的影像，我沒有仔細看就叫被告把影片刪掉等語（見偵卷第60頁），則甲既係在使用蹲式馬桶時看見前方隔間縫隙有手機鏡頭，表示該手機係從甲頭部方向往甲身體位置拍攝，既有馬桶及甲身體部位阻隔，未必能順利拍攝到甲裸露之臀部或下體等隱私部位，且甲當場、教官李Ｏ斌事後查看被告手機時，僅稱有看到如廁動作，並未明確表示有看到甲裸露之臀部或下體部位之畫面，依罪疑有利被告原則，應認被告尚未成功攝錄甲裸露之臀部、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。至被告於偵查中雖稱有拍到甲之大腿根部等語，惟被告就此構成要件事實之自白並無其他補強證據，尚無從執為對被告不利之認定。
（二）被告雖辯稱不知甲未滿18歲等語，然查，被告供稱其在當天12點10分許進入本案女廁的其中1間，等了10分鐘甲進入隔壁間上廁所時，其才拿出手機拍攝等語（見偵卷第56頁反面），可見被告係等待於廁所內，待甲進入隔壁廁所後始為拍攝，被告並未直接看到所拍攝之對象為何人而得以確定其已滿18歲；且當時高中3年級學生之學齡為94年9月至95年8月，被告為本案犯行之113年2月間，僅有約一半之高中3年級學生年滿18歲；又本案女廁既設置於高中校園內，亦無特別設置管制之門鎖或僅供特定人使用之標語，當屬於各年級學生均會使用之處所，則被告應能輕易預見於本案廁所偷拍極有可能拍攝到未成年人之性影像，被告既為智識能力正常之人，對上情自難推諉不知，其於明知上情之情形下仍為本案拍攝行為，主觀上顯然具有即使拍攝到未成年人亦不違背其本意之未必故意甚明，是被告前揭所辯不足採信。
（三）按兒童及少年性剝削防制條例所稱之「性影像」，參照其修正理由為：「參考『刑法』修正條文第十條增訂第八項性影像之定義，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：『一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。』是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：(一)以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。(二)以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。(三)性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。(四)以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。(五)其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」查本案甲如廁時，其脫下褲子後，臀部及性器等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位當均顯露於外，被告著手持扣案手機使甲被拍攝上開樣貌之犯行如能得逞，所攝得之相片、影片儲存於手機記憶體中，即屬內容有性器及客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之電磁紀錄，而屬刑法第10條第8項第2款所定之性影像甚明。
（四）再按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第5項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像者，則合致於第2項之規定。惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。從而兒童及少年被人拍攝性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願之方法」（最高法院113年度台上字第2621號判決意旨參照）。查本案被告係於甲不知情之情況下，從隔壁間廁所著手偷拍甲之性影像畫面，依其手段係使甲處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪甲是否同意被拍攝性影像之選擇自由，依前揭說明，其所為無異於壓抑甲之意願，而使甲形同被迫而遭受偷拍性影像之結果，自屬「違反本人意願之方法」，而應適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項論處。
（五）綜上所述，被告及其辯護人前開所辯，委不足採，本案事明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於113年8月7日修正公布，修正後增加「無故重製」之行為態樣，其餘內容並無修正。上開新增之行為態樣與本案被告所涉犯行無關，對其並不生有利、不利之影響，亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處。
（二）核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像未遂罪。又兒童及少年性剝削防制條例第36條係針對攝錄性影像之被害人為兒童及少年所為之特別規定，與刑法第315條之1、第319條之1應屬法規競合之特別關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用，從而，自無庸再論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1、第319條之1第1項之罪，公訴意旨認應論以想像競合犯，容有誤會。
（三）刑之加重減輕事由：
1.被告所犯上開違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，已對被害人之年齡設有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自毋庸再適用同條項前段之規定加重其刑。
2.被告雖已著手於使甲被拍攝性影像，但未成功攝得，而未生本罪結果，屬未遂犯，依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照）。又按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。縱依刑法第25條第2項後段未遂犯規定減輕後，最輕仍應處以有期徒刑3年6月以上。然兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規範之行為態樣繁多，所處刑度本難盡同。該條項違反意願之手段包括強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法。本案被告違反甲意願之手段，係趁甲不知使其被拍攝性影像，並未直接壓制甲之意思自由，相較於該項所列舉其他手段，如強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等，對於甲之意思自由影響明顯較為輕微。且其所欲拍攝者為甲如廁顯露臀部、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之姿態，雖仍對於甲性隱私及健全發展造成一定影響，但相較於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定之性影像，依刑法第10條第8項第1款、第3款之定義，尚包括性交行為、以身體或器物接觸性器或身體隱私部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為等，影響程度較為有限。又卷內並無具體事證可認被告係基於營利而為本案行為，或有散布本案之性影像造成損害擴大之惡行。再考量被告犯罪時係高中3年級學生，因學業壓力大而犯本案，犯罪後深具悔意，並積極與甲達成調解並履行完畢，有本院114年度司刑移調字第205號調解筆錄及匯款單據收執聯等在卷為憑（見本院卷第95頁、第143頁），本院綜合考量上情，認縱科以減刑後之最低度刑，猶嫌過重，與罪刑相當性及比例原則未盡相符，爰依刑法第59條規定減輕其刑並遞減之。
4.辯護人另具狀稱本件有刑法第16條禁止錯誤情況，請依法減刑等語。然按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」係指行為人對於刑罰法令有所不知，其行為不含惡性，且有正當理由者為限（最高法院99年度台上字第5927號、72年度台上字第2908號判決要旨參照）。被告所為屬違法之舉，此應為我國具有一般普通常識者充分認知之事，依被告案發時為高中3年級學生，雖甫成年，然經過學校及家庭教育，自應能合理判斷其行為無故對他人之隱私權及性自主決定權具有相當程度之妨害，尚難諉為不知，且被告行為具有惡性，亦不具正當理由，參照前揭說明，即無從援引刑法第16條但書之規定減輕其刑。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為逞一己私慾，而違反他人意願，趁甲如廁之際，欲拍攝客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像，影響甲之人格及身心健全發展，所為實有不當，惟因拍攝角度及甲發覺而未遂，尚未造成實際損害；復衡酌被告犯後尚能坦認客觀犯行，業與甲達成調解履行完畢，及考量被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其目前為大學1年級在學學生之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第149頁），其因一時失慮，致罹刑典，惟其於犯後坦承客觀事實，並一再表示悔悟，信其經此偵審程序及刑之宣告後，應能有所警惕，而無再犯之虞，再考量被告現正在學，如遽命入監執行本案宣告之自由刑，其學業勢將中斷，出監後復歸社會亦將遭遇相當困難，反不利被告更生等一切情狀，因認應暫以社區內處遇之替代手段，替代本案宣告自由刑之執行，本案對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併對被告諭知緩刑4年，以啟自新，並觀後效。又為確保被告能於本案從中深切記取教訓，並建立尊重法治之正確觀念，認有課予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及參加法治教育課程6小時。且因被告應執行刑法第74條第2項第5款所定之義務勞務及本院對其為刑法74條第2項第8款之預防再犯命令，依刑法第93條第1項第2款之規定，爰併為緩刑期間付保護管束之諭知。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，自得由檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向管轄之地方法院聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
四、沒收：
按拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項定有明文。扣案之SAMSUNG廠牌手機1支，係被告用以拍攝少年性影像之設備，不問屬於被告與否，應依上開規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官余佳恩到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 劉凱寧
法 官 許菁樺
法 官 何奕萱
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提
出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送
上級法院」。
書記官 廖宮仕
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。