裁判字號：臺灣 彰化 地方法院99年易緝字第16號刑事判決
裁判日期：民國99年05月28日
裁判案由：賭博等
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度易緝字第16號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1155號、第2353號、第4701號），本院判決如下：
主文甲○○犯頂替罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯頂替罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。其餘被訴部分無罪。
事實
一、緣 鍾坤蘭 與 歐哲豪 （均經本院先行審結）共同基於違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，自民國95年9月30日起至95年11月22日止，在鍾坤蘭所經營、位於彰化縣彰化市○○路○○○號1樓延平商店之公眾得出入之場所，以鍾坤蘭提供場地，歐哲豪向其承租以擺設賭博性電子遊戲機具之方式，擺設賭博性電子遊戲機具金銀豹第3代小瑪莉2台、跑馬1台、滿貫大亨麻將1台、梭哈樸克1台及彈珠台1台供不特定人把玩賭博，而經營電子遊戲場業；鍾坤蘭並於95年10月25日至95年11月22日止，以月薪18000元之代價，僱用與其有犯意聯絡之 李佩蓉 （已經本院先行審結）擔任店員並為賭客開分、洗分及兌換現金。嗣於95年11月22日14時20分許為警依法搜索後，扣得上開賭博性電子遊戲機具、賭資29910元及鍾坤蘭所有供犯本案所用之洗分兌換現金紀錄筆紀本1本、洗分兌換現金紀錄卡5張等物。詎被告甲○○於警方查扣上開賭博性電子遊戲機具、賭資等物後，竟意圖使鍾坤蘭隱避，而得以脫免刑責，乃於96年1月19日警詢時，供稱其自95年11月20日起擔任上開延平商店之負責人，且於上開期間內，前揭賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭，李佩蓉係其所僱用，其有洗分兌換現金予顧客等情，而頂替鍾坤蘭上開期間內違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行。
二、又鍾坤蘭另與歐哲豪共同基於違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，自95年9月間某日起至96年1月25日止，在鍾坤蘭所經營、位於彰化縣彰化市○○街○○○號1樓平和商店（該店名稱原為建和商店，於95年11月24日更名為人人商店，但招牌名為平和商店，下稱平和商店）之公眾得出入之場所，擺設賭博性電子遊戲機具金銀豹第3代小瑪莉1台、跑馬1台、滿貫大亨麻將2台及彈珠台4台，供不特定人把玩賭博，而經營電子遊戲場業；鍾坤蘭並於上開期間內，以時薪70元之代價，僱用與其有犯意聯絡之 張淑慧 ，擔任店員並為賭客開分、洗分及兌換現金；自95年9月間某日起至95年11月間某日止，以月薪18000元之代價，僱用與其有犯意聯絡之 吳昱慧 ，擔任店員並為賭客開分、洗分及兌換現金。嗣於96年1月25日12時15分許為警查獲，並扣得上開賭博性電子遊戲機具及機台內賭資25680元。詎被告甲○○於警方查扣上開賭博性電子遊戲機具、賭資等物後，竟意圖使鍾坤蘭隱避，而得以脫免刑責，乃接續於96年1月25日警詢及96年3月8日偵查中，供稱其自95年11月24日起擔任上開平和商店之負責人，且於上開期間內，前揭賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭等情，而頂替鍾坤蘭上開期間內違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行。
三、案經彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、本案下揭引用之供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，且與證人鍾坤蘭、張淑慧、李佩蓉、歐哲豪、 林淑芬 於偵查中證述之情節大致相符，並有臨檢現場紀錄表2份、查獲現場圖、刑案現場測繪圖、現場位置圖各1份、查獲現場照片23張附卷可稽，及事實欄一、二所示之賭博性電子遊戲機具、賭資扣案可資佐證，堪認被告之自白與事實相符。綜上，本件事證已臻明確，被告上揭頂替犯行均堪以認定。
三、核被告 林志忠 所為上開2次犯行，均係犯刑法第164條第2項之頂替罪。其所為上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。爰審酌被告為謀一己之私利，而頂替真正之犯人鍾坤蘭，造成司法機關追查犯罪困難，浪費司法資源甚鉅，惟念及其犯後坦承部分犯行，尚具悔意，暨其素行、智識程度等一切情狀，就其所犯上開2罪，各量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。又查被告所為上開犯行之時間，均係在96年4月24日以前，而皆符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，均應減刑2分之1，並定其應執行之刑。再被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其因一時貪慾，短於思慮，致觸犯本案犯行，且於事後深表悔悟，顯然歷此刑事偵審程序，已知所警惕，而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑2年，以促其注意謹慎。
貳、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：
（一）被告甲○○基於頂替犯人 蔡文 作之犯意，而於事實欄一所示之賭博性電子遊戲機具為警查扣後，於96年1月19日警詢時，供稱其自95年11月20日起擔任上開延平商店之負責人，且上開賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭等情，而頂替 蔡文作 ，因認被告此部分亦涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌。
（二）被告甲○○基於頂替犯人蔡文作之犯意，而於事實欄二所示之賭博性電子遊戲機具、賭資為警查扣後，於96年1月
25日警詢及96年3月8日偵查中，供稱其自95年11月24日起擔任上開平和商店之負責人，且上開賭博性電子遊戲機具係其擺放與不特定人對賭等情，而頂替蔡文作，因認被告此部分亦涉犯刑法第164條第2項之頂替罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查：
（一）依證人鍾坤蘭、林淑芬、李佩蓉、張淑慧、歐哲豪等人於偵查中之證述，固足以證明鍾坤蘭係上開建和商店、延平商店之實際負責人，且蔡文作對於鍾坤蘭上開違法經營電子遊戲場業而賭博之行為，應係知情無訛。惟蔡文作縱然知情而放任其妻鍾坤蘭違法經營電子遊戲場業而賭博，然在欠缺證據證明蔡文作於鍾坤蘭實施上開犯行期間，曾經授意鍾坤蘭為上開犯行或提供其任何助力之情形下，尚難僅憑蔡文作知情而未積極阻止鍾坤蘭實施上開犯行，即認定蔡文作與鍾坤蘭間有共犯上開犯行之犯意聯絡存在。
（二）依扣案蔡文作之銀行存摺及往來明細表等資料觀之，蔡文作固然資力頗豐，然尚乏證據證明其金錢來源為上開違法經營電子遊戲場業而賭博之不法所得，且亦乏證據證明其曾提供鍾坤蘭資金經營上開商店，自難依此認定蔡文作有參與上開違法經營電子遊戲場業及賭博等犯行。
（三）此外，依卷附之蔡文作使用之門號0000000000號行動電話通聯記錄，及其餘之扣案證物，亦均不足以證明蔡文作與上開違法經營電子遊戲場業、賭博等犯行有何關連性存在。
（四）綜上所述，實乏證據證明蔡文作有參與上開在公眾得出入場所賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違法經營電子遊戲場業等犯行（本院就此部分先行審結，並對蔡文作為無罪之諭知），自亦難以認定被告此部分之頂替犯行，本應為無罪之諭知，惟檢察官認其此部分犯行，與前開論罪科刑部分，為1行為頂替2人之想像競合犯關係，爰均不另為無罪之諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○另與鍾坤蘭等人共同基於違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，而為上開事實欄一、二所示之違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行，因認被告另涉犯刑法第266條第1項前段之公眾得出入場所賭博罪嫌、同法第268條意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博罪嫌，及電子遊戲場業管理條例第22條之違法營業罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非以證人鍾坤蘭、林淑芬、李佩蓉、張淑慧等人於偵查中之證述，及扣案如事實欄一、二所示之物為其論據。惟訊據被告甲○○堅決否認涉有上開犯行，辯稱：上開在公眾得出入場所賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違法經營電子遊戲場業等犯行，伊均是出面頂替而已，並未實際參與經營等語。經查：被告固曾先後擔任上開延平、平和商店之登記負責人，惟證人鍾坤蘭於偵查時已證稱：被告僅係伊找來當人頭，並未參與實際經營等情，及證人林淑芬、李佩蓉、張淑慧於偵查中證述：在延平、平和商店經營期間，未曾看過被告出現在店內，渠等均受鍾坤蘭僱用，直接向鍾坤蘭領取薪水等語，核與被告所供之情節大致相符，堪認被告辯稱伊未實際參與上開平和、延平商店之經營等語，應可採信。何況起訴書犯罪事實欄內亦記載，被告並未參與經營上開平和、延平商店，亦未擺放如事實欄一、二所示之賭博性電子遊戲機具，且未僱用李佩蓉、張淑慧等人（參起訴書第9頁），顯見被告除擔任名義負責人，而負責於被警查獲時出面頂替外，並未參與上開平和、延平商店之經營，自難認被告與鍾坤蘭等人，就事實欄一、二所示違法經營電子遊戲場業、在公眾得出入場所賭博，及意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所等犯行，有何共同之犯意聯絡存在。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，既不足為被告作有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指之在公眾得出入場所賭博、圖利供給賭博場所、聚眾賭博及違法經營電子遊戲場業等犯行，揆之前開法條及判例意旨，即應為對被告有利之認定，而對被告為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第164條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國99年5月28日
臺灣彰化地方法院刑事第八庭
法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中華民國99年5月28日
書記官林佑儒附錄本案論罪科刑法條：
刑法第164條：
（藏匿人犯或使之隱避、頂替罪）藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。