裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第609號民事判決
裁判日期：民國92年10月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第六０九號
上訴人甲○○訴訟代理人 朱俊雄 律師複代理人劉嵐律師被上訴人根基營造股份有限公司法定代理人 馬玉山 訴訟代理人 陸正康 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月七日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第三一九四號判決提起上訴，經於九十二年十月一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決關於駁回新台幣（下同）二十九萬一千四百三十七元及其法定利息部分暨該部分假執行之聲請，均廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二十九萬一千四百三十七元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用之外，並補稱：
（一）被上訴人雖否認建築師公會所鑑定應修復之項目與伊之施工行為有相當因果關係，惟查依據台北市土木技師公會第0000000號鑑定報告之鑑定人 余烈 及朱國琴技師，於與本案有關之另案即原審法院八十八年度訴字第五一六二號事件中證稱：系爭損害，乃因系爭新建工程挖掘地基時造成上訴人房屋地基土壤流失、地基下陷所致，而地坪破裂則係被上訴人修補地基下陷灌漿不當所致等語，故該鑑定報告確係針被上訴人興建工程造成之鄰損有因果關係部分為鑑定。再依證人 褚定邦 於原審所證，及被上訴人委請土木技師公會鑑定，並依該鑑定結果而為提存，即代表被上訴人承認鑑定之項目與其施工有因果關係，為其應負責之範圍。故原審認土木技師公會之鑑定報告中並未就因果關係為鑑定，實屬有誤，況被上訴人於原審第一次準備程序期日就台北市土木技師公會鑑定受損項目與其施工行為具因果關係表示不爭執，依法視同自認。
（二）又台北市土木技師公會第0000000號鑑定報告中之損害項目與建築師工會90（十二）鑑字第0651號鑑定報告中所鑑定之損害項目相同，而台北市土木技師公會鑑定報告之受損項目既與被上訴人施工行為有相當因果關係，則建築師公會鑑定報告之受損項目與被上訴人施工行為亦具相當因果關係。原審以建築師公會鑑定報告鑑定結果所記載無法確定標的物各項受損部分之因果關係，而認該鑑定報告係依據上訴人所要求各項損害之標準為修復之鑑定，無從為有無因果關係之鑑定，然查委請建築師公會鑑定，係於訴訟進行中經兩造同意後，由法院委請鑑定，而依據建築師公會之鑑定結果，僅表示因未有比對之照片，故無從為有無因果關係之鑑定，並非謂鑑定項目與被上訴人之施工行為無因果關係，原審此部分之論述，自有欠妥。
（三）被上訴人提存金額欲使因果關係中斷，必須提存金額已達足以完全修復損害，惟本件提存金額是否足以令房屋回復狀，尚未明確，縱有提存，然金額顯有不足，亦不生清償免責之效果。
（四）再觀台北市建築師公會91（十二）鑑字第0977號函說明三，可知該會所提列之費用均係台北市土木技師公會北工技字第0000000號鑑定報告中所漏未提列之費用，二者所列之費用並無重複，顯見台北市土木技師公會鑑定之草率及不實，而不足採，故損害賠償之範圍應以建築師公會所為之估價為準，茲列如下：
１、水管破裂部分：建築師公會鑑定估價四萬七千五百二十元，此部分土木技師工會鑑價報告並未提列，故未在提存金額之內。
２、廚房、餐廳：因地層下陷，廚房地板出現約一公分之落差裂痕，廚房後段地板磁磚亦有大面積之下陷及龜裂，回復費用經鑑定為十三萬四千元，此部分土木技師工會鑑價報告僅提列表面磁磚修復費用，未提列地表填平外牆回復原狀之費用，自應以建築師公會所鑑定之回復費用十三萬四千元作為回復原狀之依據。
３、其他項目：就主臥室浴室、鄰客廳浴室、位於兩浴室間之臥室內外牆有裂縫裂紋、滲水，及房間、浴室之門框變形等，土木技師公會鑑定結果亦加以列明，則依建築師公會鑑定結果，回復原狀須十萬九千九百十七元，此亦非提存金額所涵蓋。
４、綜上，扣除被上訴人已提存清償之四十一萬八千九百四十元外，被上訴人應再給付二十九萬一千四百三十七元。
（五）本件台北市土木技師公會之鑑定金額並不合理，故再由台北市建築師公會鑑定，而後者係延續前者之鑑定，且上訴人因擔心第二次鑑定時修繕房屋會影響屋況，所以未加以修繕，被上訴人既自承前者之鑑定，其否認後者之鑑定，並以時間經過甚久抗辯，自應負舉證責任。
（六）本件不論依據土木技師之鑑定報告及建築師公會之鑑定報告，均顯示上訴人受有損害，惟就回復原狀之數額雙方有爭執，然系爭損害上訴人已自行修復妥適，無從再為鑑定，故請鈞院依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，並參酌上開鑑定及大中防水防熱工程所為之估價數額。
參、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲引用外，並補稱：
（一）上訴人主張系爭受損建物於九十年間經原審囑託台北市建築師公會進行之第二次鑑定報告中之受損害部分，均屬八十八年間之損害，只是當時台北市土木技師公會之鑑定報告所漏鑑之項目，就此有利事項自應負舉証証明之責。
（二）台北市建築師公會90（十二）鑑字第0651號鑑定報告之鑑定人對於台北市土木技師公會北土技字第0000000號鑑定報告所提列之修復費用，無法自其內容詳細了解，有該公會91（十二）鑑字第0977號函可稽，足証台北市建築師公會對於土木技師公會鑑定報告所列受損項目及費用並不了解，故上訴人主張上開90
（十二）鑑字第0651號鑑定報告所鑑損害內容均為北土技字第0000000號鑑定報告漏鑑項目，並無實據。
（三）被上訴人早已依據台北市土木技師公會北土技字第0000000號鑑定報告提存修復費用，上訴人本應即予修復，然其自承於本件上訴後始雇工修復，可見自被上訴人依法提存修復金額迄至台北市建築師公會受託鑑定之期間內（即八十八年九月至八十九年十二月間），系爭建物顯有可能因其他天災或人為不當使用等因素，而擴大損害，難認建築師鑑定報告所載受損項目，必與被上訴人之施工具有因果關係，更何況土木技師鑑定報告並未就系爭建物所受損害與被上訴人之施工間有何因果關係進行鑑定，該公會僅係就標的現況之損害修復費用進行鑑估，不涉因果關係鑑定，僅因被上訴人已依其所鑑估之修復費用提存至法院提存所，就系爭鑑定報告所列損害與被上訴人施工間之因果關係在主觀上不爭執，但不表示在客觀上有因果關係存在。而原審委請建築師公會鑑定時，已敘明就損害與施工間之因果關係作成鑑定，故建築師公會即不能以前揭土木技師公會鑑定報告之鑑定受損結果，直接推論所作成鑑定之受損情況，與被上訴人之施工有因果關係，此觀之建築師公司鑑定報告七「鑑定結果（二）」所載可知。
（四）上訴人固提出土木技師公會鑑定報告與建築師公會鑑定報告受損項目比較表一紙，作為兩份鑑定報告並無重疊之依據，然建築師公會鑑定報告所附受損照片，既無從自土木技師公會鑑定報告所附照片加以核對，自無法認定八十九年十二月建築師公會所鑑定損害項目，於八十八年九月間土木技師公會鑑定時已存在，自不足為有因果關係之憑據。
參、證據：援用第一審所提證據。理由
一、上訴人在原審起訴請求被上訴人應給付新台幣（下同）八十三萬三千四百五十元本息，於上訴後改為請求被上訴人給付二十九萬一千四百三十七元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款，無庸得對造同意，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人承攬訴外人冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）於台北市○○區○○段三小段第八四五地號土地上興建之地下三層、地上十層之新建工程（下稱系爭工程），嗣因被上訴人挖掘地基，造成伊所有門牌號碼台北市○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓及地下室（下稱系爭建物）地面下陷、車庫鐵捲門變形、牆壁龜裂及磁磚、水管、熱水管破裂，時任被上訴人工地主任之 林建國 及經理褚定邦代表被上訴人與伊達成協議，同意理賠及車庫拆除重建，被上訴人並依據台北市土木技師公會就系爭房屋受損部分修復費用所為之鑑定結果，向法院提存四十一萬八千九百四十元，然該鑑定就受損部分及修復費用均有不實，上訴人乃再委請台北市建築師公會鑑定受損項目回復所須之費用，扣除被上訴人已提存之金額，請求判決命被上訴人應給付伊損害賠償共計為二十九萬一千四百三十七元本息之判決等語（原審就上訴人起訴求八十三萬三千四百五十元本息部分，全部予以駁回，上訴人僅就其中二十九萬一千四百三十七元本息部分提起上訴，其餘部分，未據聲明不服）。
三、被上訴人則以：伊於施工中所造成上訴人所有系爭建物之損害，早於八十八年九月間，依據台北市土木技師公會鑑定報告所載修復費用向法院辦理清償提存，故伊就此部分應負擔之損害賠償責任業因清償而消滅。倘上訴人於伊清償提存後，因怠於修復，致損害另行發生或擴大，或其於台北市土木技師公會鑑定後再主張之損害部分，均與伊之施工無因果關係，難令伊負損害賠償之責。又伊並未同意車庫部分係以重建方式為損害之填補等語置辯。
四、本件上訴人主張：被上訴人承攬訴外人冠德公司之新建工程，因挖掘地基時，造成伊所有系爭建物一樓及地下室地面下陷，建物受損。經兩造協議於八十八年六月二十九日委請土木技師公會就系爭建物受損項目為鑑定，經鑑定結果，受損項目回復原狀之費用為四十一萬八千九百四十元，被上訴人已將此部分金額提存於法院等情，有現場照片，土木技師工會鑑定報告、提存書等文件在卷可稽，且為兩造所不爭執（見原審卷第一七八頁），自堪信上訴人此部分之主張屬實。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法第一百八十四條第一項前段、第二百一十三條第一項、第三項分別定有明文。本件被上訴人不否認其因施工而造成上訴人所有系爭建物受有損害，惟辯稱已依據台北市土木技師公會所鑑定之修復費用提存法院以為清償，其損害賠償責任已消滅，至於上訴人起訴後所主張之損害，因距伊完工已有兩年，難認與伊施工有何因果關係，及伊並未同意就車庫部分以重建方式為貼補損害之方法，故本件兩造主要之爭點在於：
（一）車庫部分被上訴人是否同意重建？
（二）上訴人就被上訴人已提存之損害賠償金額以外，所為本件請求之各項，是否為回復原狀之必要費用，與被上訴人之行為間是否具有因果關係？茲分述如下：
（一）車庫部分被上訴人是否同意重建，而使被上訴人應支付車庫重建之費用部分：⒈查証人林建國到庭證稱：「我從八十六年進入被告公司當初擔任工地主任。有參
加本件系爭工程擔任經理，是當初負責的其中一個案子，當初是因為原告有到市政府投書，經市政府會勘針對裂縫的部分要為修復、復原，會勘之後有說要幫原告處理。（問：誰跟原告洽談？內容為何？）公司的施先生，當初原告車庫屋頂有破裂，我們要協助換修連材料都進來了，但是原告不同意我們修。我們法務就有發函給原告說針對會勘的裂縫，可以請原告自行修復，費用由我們負擔，後來原告所提出之估價單與我們之前的會勘都不同，後來因為雙方對於責任歸屬有爭議才送鑑定。沒有同意車庫重建，同意自行僱工修復部分僅限於市政府會勘的部分。」（見原審卷第二一０頁、第二一一頁）。
⒉証人褚定邦則到庭證稱：「我從八十四年九月中進入被告公司擔任工地主任有參
加本件基礎工程的建設，負責地下擋土措施及開挖階段。本件施工時有發生對原告的鄰損，原告主張是我們造成的所以有來找我，當初並沒有解決，因為當初還在開挖階段，我們有說等到結構體出土面之後再為處理。就損害修復部分沒有達到共識，只有講到如果是我們造成的損害，經過鑑定等到建築出土面結構穩定後，我們會辦理鄰損鑑定，因為我們開工前有作鑑定，如果從兩個鑑定相比較，確定是我們公司責任，我們不會規避。未答應車庫要重建也未答應可由原告自行找人修復，由被告負擔費用，且也不知此事。」（見原審卷第二００頁、第二０一頁）等語，二人均未提及同意上訴人辦理重建。
⒊上訴人訴訟代理人雖以證人褚定邦於另案中證稱由伊自行找鑑定機關，但於本案
中證稱改由最後鄰損鑑定為判斷。另證人林建國於另案中並未證稱被上訴人所發存證信函僅限於同意伊就市政府會勘之內容部分逕由伊僱工修正，故證人於本案之證言不實在云云。然依據上訴人所提出另案（案號為八十八年訴字第五一六二號損害賠償案件）中關於證人褚定邦、林建國，其證言僅記載略以：當初洽談賠償事宜是由房屋受損人選定鑑定機構，我們按照鑑定的損害及金額賠償，土木技師公會是受損房屋所有人選定的鑑定機關。上訴人是在鑑定前請人估價，但其估價金額過高，我們並沒有同意等語。就證人林建國、褚定邦之證詞或因二案件中法院及訴訟代理人對其訊問之問題不同，致其所為之證言中出現繁簡不一之情形，故不能認證人二人於本案中提及他案中所未為證述之部分，即遽認定其證言有偏頗之虞而不足採信。且本件係由上訴人聲請訊問林建國、褚定邦二證人，用以證明其曾代表被上訴人同意就車庫部分為重建，然證人於本案與另案中均證稱被上訴人未曾同意就車庫部分為重建，故上訴人既無法證明被上訴人有同意重建車庫，自不能將車庫重建費用逕行認定為回復原狀之必要費用。
（二）上訴人就被上訴人已提存之損害賠償金額以外，所為本件請求之各項是否為回復原狀之必要費用，與被上訴人之行為間是否具有因果關係？⒈本件系爭建物因被上訴人施工而受有損害，業經兩造委請台北市土木技師公會加
以鑑定，而觀之該鑑定報告內第三項「鑑定要旨」內所記載「根基營造股份有限公司（下稱申請人）於台北市○○路○○○巷○○弄○○號旁興建地上十層地下三層大樓，領有台北市建築執照（85建字第338號)施工中鄰房反應有損壞現象，因此於八十八年六月二十三日函請台北市土木技師公會辦理建築物損害修復與補強鑑定」，可知台北市土木技師公會受委託鑑定之項目僅係針對就系爭建物之損害修復與補強鑑定，此有鑑定書在卷可稽（見原審卷第四十頁至第九十一頁），並經被上訴人按前開鑑定之金額提存於法院提存所，自堪信被上訴人就台北市土木技師公會鑑定報告所臚列系爭建物所受損害之項目，已默認係其施工所造成，則台北市土木技師公會所列之系爭建物受損項目與被上訴人之施工行為間顯具有相當因果關係。
⒉至上訴人另主張除被上訴人所提存之修復費用四十一萬八千九百四十元外，尚有
「水管破裂部分」修復費用四萬七千五百二十元；「廚房、餐廳：因地層下陷，廚房地板出現約一公分之落差裂痕，廚房後段地板磁磚亦有大面積之下陷及龜裂」，回復費用十三萬四千元，「其他項目：就主臥室浴室、鄰客廳浴室、位於兩浴室間之臥室內外牆有裂縫裂紋、滲水，及房間、浴室之門框變形等」，回復原狀費用十萬九千九百十七元，未經台北市土木技師工會鑑定報告加以提列，因伊已僱工修復完畢，已無從由被上訴人修復，乃請求被上訴人再給付回復原狀之費用二十九萬一千四百三十七元云云，並提出台北市建築師公會之鑑定報告為據云云。
⒊經查，觀之台北市建築師公會係就「車庫部分」、「水管破裂部分」、「廚房、
餐廳部分」、「地下室部分」、「房屋地層部分」及「其他部分」等項目進行修復鑑定（見外放証物），與台北市土木技師公會鑑定報告所列舉之「工程修復費用估價表」各項目（見原審卷第五六頁），顯係採取不同之列舉方式，惟依據建築師公會鑑定報告書之鑑定結果（二）記載「以上指稱受損部分於北工技字第8831064號鑑定報告均有記錄，依其結論．．．及附件照片，可知標的物受損部分為被告公司施作85建字第338號工程所致，但並無被告公司施作85建字第338號工程前標的物之現況鑑定報告可供比對，故無法確定標的物各項受損部位之因果關係」等語，可知建築師公會鑑定報告書內所列系爭建物有關「水管破裂部分」、「廚房、餐廳部分」、「地下室部分」、「房屋地層部分」及「其他部分」各項損害，在土木技師公會鑑定報告書內已有記錄，足証建築師公會鑑定報告上所列之前開各項損害在八十八年六月二十九日土木技師公會鑑定時，已列為受有損害，雖然土木技師公會僅就「地下室部分」提列修復費用（此部分上訴人未再加以請求），其他部分未提列修復費用，但此應係土木技師公會所採用列舉修復費用方式與建築師公會不同所致，此部分並經台北市建築師公會函覆原審表示因不明瞭土木技師公會鑑定報告之詳細內容，無法區分在卷，有台北市建築師公會九十一年九月三十日91（十二）鑑字第0977號函附於原審卷可考（見原審卷第一五○頁）。
⒋再查，台北市建築師公會鑑定時間為九十年二月二十六日、四月二十一日，距台
北市土木技師公會鑑定時間八十八年六月二十九日，相隔將近二年之時間，而在此期間內，台灣曾遭逢九二一大地震或颱風等天然災害，此為眾所皆知之事，則系爭建物因被上訴人施工所受之損害顯有可能因天災或人為不當使用等因素，而擴大損害，殊難認建築師鑑定報告所載受損項目，所須之回復費用，必與被上訴人之施工具有因果關係，此部分既經建築師公會鑑定報告載明因欠缺施工前標的物現況鑑定報告書，致無法確定各項受損部分之因果關係。上訴人復無法舉証以明，則其主張被上訴人應就前開「水管破裂部分」、「廚房、餐廳地面下陷龜裂部分」及「其他項目：就主臥室浴室、鄰客廳浴室、位於兩浴室間之臥室內外牆有裂縫裂紋、滲水，及房間、浴室之門框變形等」之修復費用，負損害賠償之責，即屬無據。
六、至被上訴人是否曾同意上訴人可自行僱工修復而由被上訴人負擔費用，使其得依據大中工程行所提出之估價單作為回復原狀之必要費用，上訴人雖提出被上訴人八十八年六月二十一日台北三十七郵局第七十二號存證信函，其上記載「....業於本年四月中旬間由第三人陪同會勘完成，本公司亦同意由台端指定之人負責修復，其費用則由公司支付之。」（見原審卷第一八六頁），作為其可自行指定訴外人大中工程行修復之依據。然查：
⒈被上訴人提出前開存證信函係就上訴人先前所發之第六十九號存證信函所為之答
覆，然上訴人並未提出其所寄發第六十九號存證信函以明其所要求被上訴人同意回復原狀之範圍是否已為特定及是否業已檢具相關估價單，故由前開存證信函之文意，僅能推定被上訴人同意得以自行僱工修復而由其支出相關費用之方法對上訴人為損害之貼補，上訴人仍應證明其所欲僱工修復之各項費用係屬回復原狀之必要費用。
⒉又依據證人林建國於另案及本案中分別證稱「原告是在鑑定前請人估價，但其估
價金額過高，我們並沒同意賠償。」、「同意自行僱工修復部分，僅限於市政府會勘部分」（見原審卷第二一一頁）。由被上訴人前開存證信函中先提及經第三人（即市政府）會勘完成，且本件兩造事後確實委請由土木技師公會就相關損害範圍為鑑定可知，應認被上訴人係就兩造並無爭議之損害範圍，同意得由上訴人自行僱工修復，而非同意凡由上訴人自行僱工修復之費用均由其負擔。
七、末按，提存係清償人以消滅債務為目的，將給付物為債權人寄存於提存所之行為。債務人依據債務本旨向有受領權人所為之清償提存，即使債之關係因而消滅。本件被上訴人就土木技師公會鑑定所得為回復原狀之必要費用共計四十一萬八千九百四十元為上訴人為清償提存，此有被上訴人所提出原審法院八十八年存字第四三五六號提存書影本在卷可稽，自應認被上訴人就其所應負之損害賠償責任已經清償提存而消滅，至上訴人主張其所受損害為扣除被上訴人提存金額外，尚有建築師公會所鑑定之前開各項修復費用二十九萬一千四百三十七元，依前所述，既無法証明與被上訴人之行為有因果關係，其請求亦不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴人上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他舉証，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月十五日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官張蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月十六日
書記官應瑞霞