裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第96號民事判決
裁判日期：民國105年05月12日
裁判案由：請求設置排水溝
臺灣臺南地方法院民事判決103年度簡上字第96號上訴人 侯淑芬 訴訟代理人 尤中瑛 律師被上訴人曾再添訴訟代理人 戴勝利 律師
林仲豪 律師 吳佳龍 律師被上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人 陳昭義 訴訟代理人 王福成
曾文棋 上列當事人間請求設置排水溝事件，上訴人對於民國103年4月2日本院臺南簡易庭102年度南簡字第199號第一審判決不服，提起上訴，本院於民國105年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及本院上訴理由略以：
（一）緣坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號等3筆土地為相鄰土地，其所有權人分別為被上訴人台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）、上訴人及被上訴人曾再添。上訴人於民國99年5月24日以拍賣為原因取得系爭7地號土地以前，系爭7地號土地即設有排水溝（下稱系爭小排水溝）將土地內之用水及雨水通過系爭5地號土地，由北往南連通至3米寬、4米半深之大排水溝（下稱系爭大排水溝）排水，而被上訴人曾再添於當時即有越界建築圍牆於系爭7地號土地上，並於系爭7、8地號土地相鄰之下方建築浴廁使用，及設置排水口連接系爭小排水溝，再接通至系爭大排水溝排水。嗣上訴人取得系爭7地號土地所有權後，發覺被上訴人曾再添有前開越界建築之情事，經上訴人告知被上訴人曾再添後，伊始沿系爭7、8地號土地界址另行設置新牆，並連接到其對被上訴人台糖公司無權占有使用之系爭
5地號土地上（被上訴人曾再添向被上訴人台糖公司承租部分系爭5地號土地），詎被上訴人曾再添所設置之新牆，其地下支撐物故意設於系爭小排水溝之通路，致系爭小排水溝完全阻塞，使上訴人所有系爭7地號土地上之雨水或家用用水無法順利排水，造成水流四竄，原小排水溝損壞等情事，上訴人通知被上訴人曾再添限期拆除該圍牆及地下支撐物，被上訴人曾再添卻置之不理，為此依民法第148條第2項、第779條、第800條之1之規定，提起本訴。
請求：被上訴人台糖公司、曾再添應容忍上訴人以埋設6英吋PVC材質暗管方式，通過坐落臺南市○○區○○段0地號土地（如附圖即102年5月10日臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B、C、D部分土地），供上訴人排水之用。
（二）上訴人於原審法院在102年5月2日履勘現場後，自行再僱用怪手挖掘並拍下開挖過程，上訴人從履勘當日重點之一即浴室排水孔往下挖掘，發現下方是以磚塊砌成之長方形集水井，往北方向有三支塑膠排水管，往東有一支塑膠排水管，往南有一支最大口徑塑膠排水管，怪手再循北方向開挖，先行挖掘出上方排水管一支，北側末端連接化糞池，另外二支排水管連結到上訴人搭建之房屋，供排放其他家庭用水使用，但因其位在更下層之位置，上訴人因而未開挖；如往南挖掘，即發現最大口徑之塑膠排水管由集水井連通往南，但遭被上訴人新建築之圍牆阻絕，而無法將家用用水或雨水向南排至系爭5地號土地之系爭大排水溝。
（三）上訴人係請求以埋設暗管方式通過系爭5地號土地的地面下，被上訴人曾再添非不能使用附圖A、B、C、D範圍之土地，對鄰地實無損害可言。被上訴人曾再添只要容忍上訴人恢復原埋設的排水管，即可通過系爭5地號土地地下連通到系爭大排水溝，而不必整個破壞新設圍牆及建物另埋排水管，對鄰地的損害亦無過大之情形。上訴人主張之原埋設排水管，通過系爭5地號土地地下連通到大排水溝，為原排水方式之習慣，符合民法第779條第3項所稱「從其習慣」之規定。
（四）原判決所稱「公園段7地號土地往北經由同段6、3地號土地排放至北側之公設排水溝」之排水方案（位置如附圖E、F、G、H），並無實施的可能性，按排水管需維持一定程度的傾斜度，故其挖掘深淺需要配合現場地形、地勢、排水溝既有設計及距離等因素，才能有效發揮正常的排水功能。依鑑定結果可知，公園段7地號等六筆地號土地之地勢確係為南北向以北高南低往現有大排水溝渠方向向下傾斜，且自然流水方向亦係以北高南低往現有大排水溝渠方向流動。上訴人無法順應自然排水之地勢、方向往北挖掘排水溝或埋設排水管。
（五）若上訴人向北邊社區排水溝排水，必須投入鉅額成本裝設人工加壓設備或填土整地，且為避免墊高的土方崩塌流失至鄰地，甚至還要在地界處修築擋土牆。此種排水方案需耗費鉅額成本，上訴人僅為一般尋常百姓實無能力負擔。
（六）被上訴人曾再添有前述雙方因土地界址發生齟齬，遂在興築新圍牆時，故意封住公園段7地號土地上原供北往南排水之原排水溝（管），進而要求上訴人應改由南往北方向排水之惡意行為，其行使所有權係以損害上訴人為主要目的，為法所不許之權利濫用行為，依民法第148條第2項應予以禁止。
（七）並聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人曾再添、台糖公司應容許上訴人以埋設6英吋PVC材質暗管方式，通過坐落台南市○○區○○段○○號如附圖所示A、B、C、D部分土地，供上訴人排水之用。
3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人曾再添辯稱：
1.系爭鐵皮屋非上訴人所有，無排水之需求：上訴人係於99年5月24日經由本院強制執行程序取得系爭
7地號土地，當時系爭土地上已有白色鐵皮屋坐落，且經上訴人向本院提起拆屋還地訴訟經判決勝訴確定在案。上訴人雖於該次審理中稱有「改造翻新」，而為原始出資建築人云云，然其建物結構並未拆除後重建，且觀諸兩者位置均相同等情，足見系爭鐵皮屋（即該判決附圖所示E部分）並非上訴人所建；況參照系爭鐵皮屋99年至104年間之空拍圖，不論位置、屋頂顏色等均未曾變動，足見該鐵皮屋自始均未曾拆除重建，無由上訴人原始建築之可能，應認此未辦保存登記之違章建物所有權人並非上訴人所有，遑論有何排水上之需求。且系爭鐵皮屋與被上訴人曾再添之建物建築時間相隔多年，彼此又無親屬關係，自無共用排水管線之可能。至於上訴人於原審勘驗後自行開挖之現場，實已遭到破壞，且無從證明其排水方案對鄰地係最小侵害方式。
2.系爭鐵皮屋原有排水系統係由南向北之前方小排水溝，上訴人自行修復後即可排水，自無由誆稱系爭小排水溝無法修復而主張以侵害鄰地較大之方式為之，此由原審委請台南市土木技師公會鑑定報告書第6頁之鑑定結果可知，系爭小排水溝可以填土整地或加壓馬達方式達到上訴人排水之需求。且上訴人自應先行「填土整地」修繕其原有向北之系爭小排水溝來處理家庭排水問題，自無逕自主張民法第779條過水權。蓋系爭小排水溝原本並未塌陷，且係由改制前之臺南縣仁德鄉公所鋪設，且系爭小排水溝又與北側東西向之公用排水溝相通，上訴人修繕後自可順利排水。
3.系爭土地上原有之系爭小排水溝，其排水設施僅鋪設至系爭土地上建築物末端，長久以來均未曾與同段5地號系爭大排水溝直接相連，不可能因被上訴人曾再添興建圍牆而阻斷系爭排水溝排水功能，被上訴人曾再添並無民法第148條第2項權利濫用之情形，系爭小排水溝其水流流向係由西南方流向東北方而直接流入北方同段上訴人所有3地號旁之公設排水溝，上訴人應先修復系爭小排水溝向北損壞部分，參照民法第779條第1項、第800條之1規定，不得向被上訴人曾再添主張民法第779條之過水權。又因上訴人取得系爭土地所有權後大舉整地挖掘、改變地形地貌，導致系爭小排水溝塌陷深達1.7公尺，始生本件爭議，上訴人自應先修復系爭小排水溝，實無將自己需修復之不利益轉嫁於被上訴人曾再添，而主張有通行被上訴人曾再添住家必要。
4.關於上訴人主張原判決適用民法第779條之法律見解有所違誤，應係對於該條文修正理由誤解所致：
民法物權編修正理由已明示不採高低地之區別，於相鄰土地間有過水權利義務爭議時，便非僅以自然地貌為基礎，亦即地勢較低之鄰地所有人並非當然有承水之義務，原審判決第9頁倒數3行並無違誤之處。水利工程本即包含填土整地、埋設涵管等以改變地形、引導水流為目的之技術，何以民法第779條之排水科技限縮於不改變自然地形地貌之方式，尚須上訴人說明之，倘依上訴人所言，不得以改變水流流向之方式為之，低地所有人除花費鉅資加壓抽水之外，將無從主張過水權，此顯非民法修正之意旨，上訴人主張，顯對民法修正意旨有所誤解。
5.上訴人主張：原審判決之排水方案，因傾斜度不足，並無實施可能性、比較各排水方案對鄰地損害是否最少前，仍應先審酌經由相鄰高地排水之方案有無實施可能性，縱然在排水技術上有此可能性，倘此種違背自然法則之排水方式需耗費鉅額成本，應認土地不可能經由相鄰高地排水，而應捨去此方案，本件須將整筆土地同時墊高至9.823公尺以上，顯不可採云云，惟：
⑴原審判決係根據系爭鑑定報告書認：「原告所有之系爭
7地號土地實可以加壓馬達或填土整地之方式，向北排水至北側之公設排水溝」，並非指上訴人應將整筆土地均墊高至9.823公尺以上，上訴人以引流、暗管等水利工程技術施作，即無須墊高整筆土地，無所謂需費過鉅、危害安全之情形。
⑵況上訴人主張民法第779條第1項之過水權，須以使浸水
之地乾涸或家用水無從排泄方得成立，若其並無使浸水之地乾涸之需求，僅屬民法第775條自然流水不得防阻之問題，本件現場勘驗之時並無積水之情形，上訴人自應舉證有排水之需求。再依據台南市土木技師公會鑑定報告，系爭土地自然雨水水流方向，以北高南低往系爭大排水溝流動，以東向西往護坡方向流動，能夠及時排洩地面逕流水與地下滲流水，則可認定上訴人系爭土地並無使浸水之地乾涸之需求，僅生家庭生活用水如何排泄之問題。
⑶依據系爭鑑定報告書，系爭土地之地貌實以系爭土地上
東側鐵皮屋為最高點，向四面八方呈現平坦緩降之勢，故無論朝哪個方向設置排水溝排放家庭用水，均屬向地勢較低之土地排水。於考量向北方排水，排水管傾斜度是否不足時，自應以系爭土地上上訴人所有建物為基準點，連結至系爭公設排水溝，而系爭鑑定報告附件十生活用水排流方式之附圖，上訴人所有建物所在地高度最高為10.000公尺、最低點為9.803公尺（即A2位置），均顯然高於系爭公設排水溝旁測量點之9.662公尺以及排水溝底部之8.766公尺（上訴人上訴理由狀誤載為9.4公尺），系爭鑑定報告附件十附圖所示生活用水排流方式，亦由A2位置向北流向系爭公設排水溝，在在均顯示由上訴人建物向北排放家庭用水並無不可行之情形。⑷綜上所述，系爭土地之自然流水本可直接宣洩而未受防
阻，自無上訴人所謂須花費鉅資將整塊地墊高置高於
9.803公尺或加裝人工加壓設備始得向北排水之情形，而上訴人之家庭用水亦可由上訴人所有建物向地勢較低之系爭公設排水溝流出，且落差大於一公尺，無所謂傾斜度不足之問題，亦非為須費過鉅之不可行方案，上訴人主張應捨棄向北排水方案，顯不可採。
6.是以，原判決認定上訴人所提向南排水方案並非最小侵害方案，係基於向南排水需經過被上訴人曾再添所有建物，且所需使用他人土地之面積為53.12平方公尺，顯然比向北排水之2.83平方公尺更多。上訴人雖辯稱僅需使用6英吋PVC材質暗管之面積，且以暗管方式為之，對鄰地無損害可言云云，惟埋設管線之時，有破壞建物建築結構、地下原有管線之風險，自屬當然，施工期間亦會對使用建物造成妨礙，對鄰地所有人損害極大且難以預測，向南排水既非對鄰地所有人損害最小之方案，自無須調查地下管線現況，原審之認定並無違誤之處。
7.系爭小排水溝管線分布情形已如前述，原審既認定系爭小排水溝未與系爭大排水溝相連，則被上訴人曾再添興建圍牆即屬正當權利行使，非屬權利濫用。
（二）被上訴人台糖公司辯稱：
1.本院在103年12月17日現場履勘：系爭7地號土地之系爭小排水溝係沿系爭建物東邊，由原仁德鄉公所建置排水溝，往北同段6、3等地號土地，設有排水孔向道路公用排水溝排放，系爭小排水溝之設置未與排水管相連（如被上證附圖一）。依現場所示，同段5地號土地A、B點並未有破壞之情事，縱使有排水管存在，然上開排水管係前手或更早之人所設，已廢棄多年而不為使用或無法使用，目前並無排水功能。且由林務局農林航空測量所航照圖觀之，系爭
7地號土地上之建物難確認其使用情形，並無法證明往南有磚造排水溝存在。又上訴人前手與被上訴人台糖公司間並無任何法律關係，被上訴人台糖公司自無繼受不利益之理。被上訴人台糖公司既為系爭5地號土地所有權人，依民法第765條規定，自有事實上處分權，然排水管埋設於系爭5地號土地內，並未經被上訴人台糖公司同意，上訴人即無在系爭5地號土地上設置排水溝之權利，該土地既有之排水管亦得排除之。另系爭5地號土地A、B、C、D點連線內，目前為被上訴人曾再添蓋有鐵皮建築物使用。
2.參照民法第779條第1項、第2項行使過水權之規定、98年1月23日之修正理由及要件，足徵現今因科學發達，排水方式已然不限自高地排經低地，是高地所有人自不能再以修法前之觀點，堅持使其水排經低地。從而，修法後土地所有人對於鄰地究否有過水權存在，當非以其為高地或低地而定，而應視其是否確有經過鄰地排水之必要性，及是否確有選擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，資以判斷。然自上訴人101年12月17日提起訴訟迄今，曾歷經下雨或颱風無數次，未見上訴人之土地有何積水，是上訴人土地之排水經由其自己所有之7、3地號及鄰地6地號排水，不僅符合該水溝之使用現況，亦不需另外重新設置排水管溝，徒增被上訴人台糖公司負擔。倘上訴人所有系爭土地向北修復水溝，對被上訴人之日常生活及土地之完整性並無任何妨害，為民法第799條第1項規定「係以擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。」
3.系爭7地號土地上之系爭建物不符農業用地興建農舍辦法及農業用地容許作農業設施使用審查辦法等規定，該建物並非農業發展條例所允許合法建築之農舍；然如此違章建築及使用方式明顯均違反法令規定，系爭建物本即處於隨時可能遭拆除、限制使用之狀態，無特別值得保護之利益。
4.又上訴人請求被上訴人曾再添移除圍牆及排水涵管等，於另案本院99年南簡字第817號判決拆除地上物（系爭建物）確定，則無論當事人間（上訴人與 楊良成 之繼承人、被上訴人曾再添）有關返還土地及地上建物之拆除行為，或是拆除系爭土地排水涵管之行為，均可知上訴人不能再以兩造間之糾紛，嗣後改採其他主張，而另提起本訴。況上訴人所稱系爭建物（鐵皮屋），係一未辦保存登記之違章建物，即本院99年度南簡字第817號判決附圖所示E部分，上訴人非為系爭建物之所有權人，自無從就系爭建物部分有使用權，上訴人主張對系爭5地號土地有過水權，顯無理由。系爭建物既無再排廢污水之用，且系爭建物拆除執行程序尚未終結，然上訴人之行為顯已表示不執行拆屋還地，要保留系爭建物，並自行繼續使用該建物，有違民法第148條之誠信原則，顯屬權利濫用。
5.原判決認定：系爭7地號土地往北經由同段6、3地號土地排放至北側之公設排水溝，對同段6地號土地所有權人國有財產局之侵害甚微部分：
⑴系爭7號土地排水系統自始以來均暢通無阻，是上訴人
取得所有權後大舉改變地形地貌，將排水系統流經其所有7、6、3地號土地排水溝之部分截斷、損壞；上訴人可自行改善排水系統，且上訴人若埋設涵管，亦可從自己土地排水，是上訴人殊無捨自己土地不用而要求被上訴人提供土地供排水之理，故上訴人並無從系爭5地號土地排水之必要性。
⑵系爭7地號土地上之鐵皮屋，係由案外人楊良成於94年
間（時任村長）在該地上一角搭蓋之未保存登記違章建物，系爭鐵皮屋緊臨東側，建置有排水溝往北經6、3等地號土地、循○○○區○○路○○巷道路排水溝，往東連通至公共大排水溝排放。上訴人在99年5月24日於本院98年度司執字第37290號強制執行事件，經拍賣取得系爭土地所有權，拍賣公告標明記載為農業用地。上訴人未在系爭土地上居住，上訴人家庭用水極微，目前其上放置儲藏物品之用。
⑶又系爭土地上長久以來蓋有系爭小排水溝（原仁德鄉公
所建造），應有經現場高程及流量計算，由仁德鄉公所施做之水泥溝渠足以排水，經同段6地號所有權人國有財產局土地，流入北方同段3地號（上訴人所有），設置排水孔直接流入公設排水溝，上訴人7地號土地為排泄家用水以至溝道，自為高地，溝道入口所在地，應為低地，兩者間自存在高、低地之關係。
⑷目前上訴人之系爭排水溝之高度，明顯高出公設排水溝
之水溝底部高度，依內政部102年11月28日公布「建築技術規則建築設備編」第29條規定，此水溝高度之落差已足供排放，乃是如何連通二排水溝之問題。上訴人之排水需求，系爭建物經由排水溝方式或埋設涵管排水，而非一般空曠地面，且所謂排水溝或排水管均係由地表「向下」挖水溝或埋設口徑相當之水管，係以挖掘之深淺、墊高，或配合整體排水道系統之設計達到排水之功用，非天然地勢所能限制；再以現今科技之發達，所謂高地、低地就非地表自然排水言，已難認有強加區別之必要。系爭7地號土地已設有排水道可供系爭建物排水之用，上訴人因未積極處理二排水溝間如何銜接以順利排水之問題，率即要求以另行施設排水溝或水管較佳為由，逕自主張對被上訴人所有系爭土地有過水權，尚有不當。
⑸依上所述，上訴人既可利用其自有土地，規劃排水系統
，以解決其所排放之污廢水，即非一定要流經系爭被上訴人之土地方能排放之，業經該土木技師公會在鑑定報告書中說明。依此可知，上訴人所有之系爭7地號土地實可以加壓馬達或填土整地之方式，向北排水至北側之公設排水溝，而非僅能向南排水至大排水溝渠。是上訴人徒憑空言主張其有過水系爭5地號土地之必要，自難採信。
（三）並均聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執事項：
1.坐落臺南市○○段○○○○號土地為上訴人所有，同段6地號土地為訴外人國有財產局所有，同段8地號土地為被上訴人曾再添所有，同段5地號土地為被上訴人台糖公司所有。該段7地號土地北側與同段3、6地號土地交接處土地上現無任何建物，而係草地、泥土地之現狀。
2.該段7、8地號土地南側與同段5地號土地連接部分上現有被上訴人曾再添所建築使用之鐵皮屋建物且該鐵皮屋所占用之該段5地號土地為被上訴人曾再添向被告台糖公司承租使用。
3.該段7、8地號土地交接處現有被上訴人曾再添建築之水泥圍牆。該段7地號土地上東側則有較大之鐵皮建物一棟，上訴人現作為工務間使用，門牌號碼為臺南市○○區○○路○○巷○○號（另該段7地號土地上西側原有鐵皮建物一棟，業於原審判決後經上訴人拆除）。
4.上訴人本件所主張排水之附圖所示A、B、C、D範圍土地上，現有上開被上訴人曾再添所搭建使用之鐵皮建物（坐落同段5地號土地）。
5.該段7、8、5地號土地周圍之大排水溝流向，如被上訴人台糖公司所提出之圖說（原審卷一第23頁）大排水溝之流向（即由北向南再由東往西）。
6.被上訴人所指稱該段7地號土地上往北既有之排水管路（道），即如同（102年5月2日，原審卷一第99頁）勘驗照片所示，即該段7地號與同段6、3地號土地連接處、大樹附近之地下凹陷處。又該段7地號土地上東北側土地現有凹陷處之坍塌深度約為1米7左右。
7.在被上訴人所主張該段7地號土地東側原有之向北排水溝通往北側同段3地號土地外之公設水溝蓋掀起後，可看出水溝內有似與該排水溝相通之孔洞，即如102年5月2日勘驗照片（原審卷一第100頁）所示。
8.該段7地號土地東側鐵皮建物東南方外，兩造在原審決定挖掘點之地下水溝及水管狀況，檢視現場狀況如下：該挖掘點下往北有排水溝通道，往南側無排水溝通道（往南有磚頭堆砌封閉、原審卷一第98頁勘驗照片），又挖掘點下有平整切口之大小塑膠水管各1支，小支水管直徑5公分，大支水管直徑9公分（經現場測量確定）。
9.上訴人主張設置排水溝之位置、範圍及面積，即如臺南市歸仁地政事務所102年5月13日所測量字第0000000000號函所附之土地複丈成果圖（即附圖）所示A、B、D、C之範圍部分，而被上訴人主張上訴人應設置排水溝之位置、範圍及面積，即如臺南市歸仁地政事務所102年5月13日所測量字第0000000000號函所附之土地複丈成果圖（即附圖）所示E、F、G、H之範圍部分。
（二）爭執事項：上訴人主張依民法第148條第2項、第779條第1項、第800條之1等規定，請求被上訴人台糖公司、曾再添應容忍上訴人以埋設6英吋PVC材質暗管方式，通過坐落臺南市○○區○○段○○號土地（如附圖即臺南市歸仁地政事務所102年5月13日函所附測量成果圖所示編號A、B、C、D部分土地），供上訴人排水之用，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）按「土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之。前項情形，有通過權之人對於鄰地所受之損害，應支付償金。前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣」，民法第779條第1、2、3項固定有明文。惟依98年1月23日民法第779條修正理由第1項：「排泄家用、農工業用之水，以至河渠或溝道，固以經過低地為常，但因科學發達，實際上亦不乏將低地之水，排經高地，以至河渠或溝道者…爰將第1項、第2項『低地』修正為『鄰地』…將第1項『高地所有人』修正為『土地所有人』；第2項『高地所有人』修正為『有通過權之人』」可知，現今之排水方式已不限於自高地排經低地，故修法後高地所有人即不能再堅持使其水排經低地，而應視其是否確有經過鄰地排水之必要性，並選擇於鄰地損害最少之處所及方法排水，應可肯認。
（二）本件上訴人主張其所有系爭7地號土地之家用水及自然雨水須向南排放至南方之大排水溝，而有使其水通過被上訴人台糖公司所有且現由被上訴人曾再添承租使用之如附圖所示A、B、D、C之系爭5地號土地範圍部分之必要一情，惟為被上訴人所否認，並辯稱：系爭鐵皮屋非上訴人所有，無排水之需求，且上訴人所有系爭7地號土地下之系爭小排水管僅鋪設至系爭7地號土地上建物末端，而未與系爭5地號土地之大排水溝直接相通。又上訴人可藉由修復系爭小排水管水流流向向東北方而直接進入上訴人所有之系爭3地號土地旁之公設排水溝，亦得以馬達機械排水及採填土整地之方式，將地勢較低之土地，充分填高於地勢較高之土地，以形成重力流方式而達自然排水功能，實無要求被上訴人曾再添拆除圍牆及地下支撐物後，再要求被上訴人容忍上訴人在該地面下設置新排水溝通過現有建物之必要等語。經查：
1.坐落上訴人所有系爭7地號土地東側鐵皮屋現為上訴人占用作為工務間使用，並經該建物原始起造人楊良成之繼承人即 李素貞 、 楊緒豐 、 楊燕吟讓 與其事實上處分權等情，有上訴人提出之證明書1件在卷可佐（見本院卷第291頁），並為被上訴人所不爭執，是上訴人以其為該鐵皮屋之事實處分權人及現占有人主張有排水之需求等情，應可採認。
2.再系爭7地號土地北側與同段3、6地號土地交接處土地上現無任何建物，而係草地、泥土地之現況；該段7、8地號土地南側與同段5地號土地連接部分上現有被上訴人曾再添所建築使用之鐵皮屋建物，且該鐵皮屋所占用之該段5地號土地為被上訴人曾再添向被上訴人台糖公司承租使用；及該段7、8地號土地交接處現有被上訴人曾再添建築之水泥圍牆等情，業經原審會同兩造及臺南市歸仁地政事務所測量人員到現場勘驗，並製有勘驗筆錄、現場圖、現場照片等件在卷可佐（見原審卷1第56至64頁、138至190頁），為兩造所不爭執，堪信為實。
3.又經原審會同兩造於102年5月2日勘驗結果：上訴人主張排水範圍如附圖所示A、B、C、D範圍土地上，現有上開被上訴人曾再添所搭建使用之鐵皮建物（坐落被上訴人台糖公司所有之同段5地號土地）；該段7、8、5地號土地周圍之大排水溝即上訴人主張欲排入之水溝流向，係由北向南再由東往西；被上訴人所指稱上訴人應施設之排水路徑即該段7地號土地上往北既有之排水管路周圍現況，該段7地號與同段6、3地號土地連接處、大樹附近之地下凹陷處，又該段7地號土地上東北側土地現有凹陷處之坍塌深度約為1米7左右；在被上訴人所主張該段7地號土地東側原有之向北排水溝通往北側同段3地號土地外之公設水溝蓋掀起後，可看出水溝內有似與該排水溝相通之孔洞，業經原審會同兩造勘驗現場，並製有勘驗筆錄及照片等件在卷可佐（見原審卷一第99至100頁）；又系爭7地號土地東側鐵皮建物東南方外，兩造決定挖掘點之地下水溝及水管狀況，依照原審同日勘驗並檢視之現場狀況為該挖掘點下往北有排水溝通道，往南側無排水溝通道，僅見有磚頭堆砌封閉，又挖掘點下有平整切口之大小塑膠水管各1支，小支水管直徑5公分，大支水管直徑9公分（經現場測量確定）等情，亦有勘驗筆錄及照片等件在卷可佐（見原審卷一第98至100頁）；再本院於103年12月17日會同兩造至現場勘驗結果：原審上開挖掘點下方有一集水井，其內往北有三根水管，往南有一根水管，上訴人土地之鐵皮建物內浴室內浴缸排水後，可見該集水井往北三根水管中之下方其中有一根水管流出水，並通往上開往南之水管，沿該水管往南流，從上開往南之水管破洞可見。另上開鐵皮屋北面有一目前為廢棄狀態之排水溝，其上雜草叢生，該排水溝可對外與鄉公所所舖設之在北面的排水溝相連等情，亦有勘驗筆錄及照片在卷可稽（見本院卷第117至126頁），為兩造所不爭執，應認為實。
4.依上所述，上訴人所有之系爭7地號土地往北通過同段6地號、同段3地號土地外即有公設排水溝，且系爭7地號土地往北緊鄰同段6、3地號土地之地面上現況並無任何地上建物，而係草地、泥土地之狀態。又系爭7地號土地及同段3地號土地均係上訴人所有之土地，基此，上訴人所有之系爭7地號土地之排水方式，如以往北方向經由同段6、3地號土地排放至北側之公設排水溝，所須經過之土地僅有同段6地號土地為他人（國有財產局）所有（其餘所經過之系爭7地號及同段3地號土地均係上訴人所有之土地），且所需使用他人所有之同段6地號土地之面積僅2.83平方公尺，又該排水方式經過之土地地面現況上均無任何地上建物，是該排水方式對鄰地所有權人（同段6地號土地所有權人為國有財產局）之侵害堪認甚微。至上訴人雖主張因北方地勢較高，該向北之排水方式並非依自然地形排水，花費甚鉅云云，惟依98年1月23日民法第779條修正理由第
1項：「排泄家用、農工業用之水，以至河渠或溝道，固以經過低地為常，但因科學發達，實際上亦不乏將低地之水，排經高地，以至河渠或溝道者…爰將第1項、第2項『低地』修正為『鄰地』…將第1項『高地所有人』修正為『土地所有人』；第2項『高地所有人』修正為『有通過權之人』」，可知因現今之排水方式已不限於自高地排經低地，故修法後高地所有人即不能再堅持使其水排經低地，應視其是否確有經過鄰地排水之必要性，並選擇於鄰地損害最少之處所及方法排水。故上訴人雖主張因系爭7地號土地與周圍土地地形為北高南低而有通過南邊被上訴人台糖公司所有且現為被上訴人曾再添承租使用之系爭5地號如附圖所示A、B、C、D範圍土地排水之必要云云，然查，若以上訴人主張向南經由系爭5地號土地範圍（如附圖A、B、C、D範圍）下以埋設暗管之方式排水，所須使用之系爭5地號土地面積高達53.12平方公尺，又該附圖所示A、B、C、D範圍之土地上現有被上訴人曾再添搭建使用之鐵皮建物，且該範圍土地之地面下是否有被上訴人曾再添所有使用之其他設施（如集水池、化糞池等）亦非無可能，且日後若有需修繕或重設排水管，其所需費用及影響鄰地土地利用所須之花費與成本，當非僅係利用現有設施為排水即可解決。故此等排水方式對被上訴人曾再添及台糖公司之損害或對附圖所示A、B、C、D範圍內現有地上地下建物可能造成之侵害，較之被上訴人所主張以前開所述向北經由同段6、3地號土地排水之方式對鄰地之侵害更為鉅大且無法預測，是以，上訴人所主張向南經由系爭5地號土地如附圖所示A、B、C、D範圍土地排水至大排水溝之排水方式，顯非係對鄰地損害最少之處所及方法之排水路徑，至為明確。又上訴人主張往北排水花費甚鉅，並未舉證以實其說，且上開鐵皮屋北面有一目前為廢棄狀態之排水溝，其上雜草叢生，該排水溝可對外與鄉公所所舖設之在北面的排水溝相連等情，亦如前述，上訴人可僱工整理後用以排水，上訴人捨此不為，亦非正當，上訴人上開主張，即無可採。
5.又上訴人另主張：系爭7地號土地舊有排水方式亦係向南經由系爭5地號土地排至大排水溝云云，惟本院勘驗系爭鐵皮屋現況，固見原審挖掘點下方有一集水井，其內往北有三根水管，往南有一根水管，上訴人土地之鐵皮建物內浴室內浴缸排水後，可見該集水井往北三根水管中之下方其中有一根水管流出水，並通往上開往南之水管，沿該水管往南流，從上開往南之水管破洞可見等節，惟上開往南之水管，於原審會同兩造挖掘時並未發現，且於現場所見亦未與系爭大排水溝相連接，則上訴人主張系爭7地號土地舊有排水方式亦係向南經由系爭5地號土地排至大排水溝云云，已非無疑。況系爭7地號土地現今該如何排水，始符合對鄰地損害最小之法律要件要求一事，基於土地現況先後本有差異，應係以現今目前之土地周遭現況為考量基礎，而非以先前舊有之排水方式為唯一判斷依據，是上訴人一再以舊有方式如何排水而主張必須向南往大排水溝渠排水，始為其可接受之排水方式云云，並非可採。
6.再者，本件上訴人請求鑑定系爭公園段3、4、5、6、7、8等六筆地號土地之地勢高低（即相對地勢高低）情形及系爭3、6、7地號土地之自然雨水水流方向等事項，經原審送請臺南市土木技師公會鑑定，鑑定結果為：一、臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地之地勢，為南北向以北高南低往現有大排水溝渠方向下傾之趨勢明顯；東西向則以東高西低往護坡方向下傾，但趨勢不明顯，此六筆土地地勢之相對高低情形為①○○段0○0地號土地臨接公園段4、5、6、8等四筆地號土地，其地勢主要係往大排水溝渠下傾，最大高差1.110M，同樣亦往大排水溝渠方向排放、②公園段4、5地號土地臨接大排水溝渠，其靠大排水溝渠之部分土地屬凹地，其中4地號土地之地勢往大排水溝渠下傾趨勢最為明顯，最大高差2.485M、③公園段3地號土地則較靠近社區公共排水側溝，除因西側護坡高差外，其餘土地地勢平坦，最大高差0.238M；二、○○○區○○段3、6、7等三筆地號土地之自然雨水水流方向，是以北高南低往現有大排水溝渠方向流動，是依大自然存在的斜坡坡度，採重力流方式向具有大自然存在的凹地（現況為大排水溝渠）自然排水現象，且能夠及時排洩地面逕流水與地下滲流水功能，另該等土地係以東高西低往護坡方向流動等情，有臺南市土木技師公會103年2月25日（103）南土技字第0192號函及所附鑑定報告書在卷可稽（見原審卷二第60頁），由此固可知系爭公園段3、4、
5、6、7、8等六筆地號土地之地勢確係為南北向以北高南低往現有大排水溝渠方向下傾之趨勢明顯，且自然流水方向亦係以北高南低往現有大排水溝渠方向流動，然依前揭關於民法第779條過水權要件之說明，亦即因現今之排水方式已不限於自高地排經低地，故修法後高地所有人即不能再堅持使其水排經低地，應視其是否確有經過鄰地排水之必要性，並選擇於鄰地損害最少之處所及方法排水，以保障鄰地所有權人之權益，基此，原審亦請臺南市土木技師公會一併說明「倘若在數筆土地地勢高低不一之情形下，如地勢較低之土地欲往地勢較高之土地方向排水，以現今目前之排水科技技術，是否有專業之機械設備或排水設置技術（例如加壓馬達、涵管埋設之位置高低）能克服地勢高低差異之問題」，此業經該土木技師公會在鑑定報告書中說明如下：若在數筆土地地勢高低不一之情形下，地勢較低之土地如何往地勢較高之土地方向排水，除以加壓馬達機械排放外，可採填土整地方式，將地勢較低之土地，充分填土高於地勢較高之土地，以形成重力流方式而達自然排水功能等語，亦有上開鑑定報告書在卷可佐，依此可知，上訴人所有之系爭7地號土地實可以加壓馬達或填土整地之方式，向北排水至北側之公設排水溝，而非僅能向南排水至大排水溝渠。又雖上訴人主張如依被上訴人所指改以南向北方向排水，則上訴人需投入大量金錢以裝設人工加壓設備或整地始能排水，不如以舊有往南方向之排水方式為之云云，惟依前述民法第779條過水權之要件及修法理由，應知排水方式縱使必須經由鄰地，仍須選擇對鄰地損害最小之處所及方式，而非選擇對上訴人（即主張過水權之人）最有利（如花費成本最少）之方式，易言之，民法過水權之規定既已要求鄰地所有權人在一定要件下有容忍他人使用自己土地排水之法律拘束，而使鄰地所有權遭受侵害，故為兼顧鄰地所有權人之權益，乃規定應選擇對鄰地損害最小之方式及處所為之，上訴人一再主張應依舊有往南排水方式僅是個人主觀之方便，相較被上訴人之土地利用權因此所受損害與所有權之限制間之權衡比較，自無從以個人主觀之便利而強令他人忍受財產上之不利益，是上訴人上開所辯，亦難採信。
（三）綜上，上訴人主張其所有系爭7地號土地須往南通過被上訴人台糖公司所有且現由被上訴人曾再添承租使用之系爭5地號土地如附圖編號A、B、C、D範圍之排水方式，既非對鄰地所有權人損害最小之處所及方法，則上訴人請求被上訴人台灣糖業股份有限公司、曾再添應容忍上訴人以埋設6英吋PVC材質暗管方式，通過坐落臺南市○○區○○段○○號土地附圖即量成果圖所示編號A、B、C、D部分土地供上訴人排水，於法未合，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人所辯，即可採信，從而上訴人依民法第148條第2項、第779條第1項、第800條之1等規定，請求被上訴人台糖公司、曾再添應容忍上訴人以埋設6英吋PVC材質暗管方式，通過坐落臺南市○○區○○段○○號土地（如附圖即102年5月10日臺南市歸仁地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、B、C、D部分土地），為無理由，不應准許，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年5月12日
民事第五庭審判長法官伍逸康
法官張玉萱法官周素秋以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國105年5月12日
書記官洪翊學