臺灣高等法院臺南分院97年度抗字第103號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年抗字第103號民事裁定

裁判日期：民國97年08月11日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院臺南分院民事裁定97年度抗字第103號抗告人乙○○代理人 吳碧娟 律師複代理人丙○○相對人甲○○代理人 湯光民 律師上列當事人請求分配表異議之訴事件，抗告人對於中華民國九十七年二月二十六日臺灣嘉義地方法院所為裁定（九十四年度訴字第五００號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
發回台灣嘉義地方法院。
理由
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日前一日，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。」、「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」，此觀強制執行法第三十九條、第四十條、第四十一條第一項前段規定自明。
二、查：㈠本件抗告人以其執有原裁定法院核發之九十二年八月四日嘉
院興民執利字第七０一四號債權憑證為執行名義，聲請對債務人 陳誠法 之財產為強制執行，經該院以九十二年度執字第一０八六三號票款強制執行事件受理，相對人於九十四年二月一日，持嘉義縣朴子市調解委員會九十三年度民調字第一二四號調解書為執行名義，聲明參與分配。嗣債務人陳誠法之財產，經原審執行法院於九十四年四月二十七日拍定，原審執行法院於同年七月二十日作成分配表，並指定同年八月十六日下午三時進行分配，抗告人於收受該分配表之九十四年八月五日，以書狀對於該分配表內所載相對人之債權聲明異議，主張應將相對人參加分配之三千五百三十六萬二千元債權全部剔除，以上事實，業據本院調取上開強制執行卷宗（含併案辦理之九十四年執字第一四五八號債務執行強制執行卷宗）查明，此亦為兩造所不爭執。
㈡抗告人既係於分配期日（即九十四年八月十六日）前之八月
五日，以書狀對分配表提出異議，即符合「在分配期日前一日以書狀對分配表聲明異議」，則執行法院即應處理該抗告人之異議，執行法院乃訂期於同月二十二日訊問當事人（即異議之債權人、執行債務人、參與分配債權人即相對人），於該訊問期日，計有債權人 李水發 （另一位對相對人參與分配提出異議之債權人）、抗告人、陳誠法（債務人）、 陳秋乾 （債權人 邱耀蓬 之代理人，抗告人於異議時，亦主張邱耀蓬之參與分配債權二百八十八萬四千八百二十七元債權應全部剔除）、 湯光明 律師到場，執行法院訊問各到場當事人之意見，原異議人李水發撤回其異議，而到場之債務人陳誠法、債權人邱耀蓬（陳秋乾代理）均稱對分配表無意見，各該債權債務均屬真正，湯光明律師則以相對人之代理人身分陳稱相對人之債權為真正，抗告人則否認其主張，表明將對相對人提起債務人異議之訴，執行法院於前開訊問期日後，乃諭知「無爭執之債權人，依法予以分配」，抗告人隨即於八月二十四日對相對人提起本件分配表異議之訴，並於翌日將起訴狀繕本交付執行法院，執行法院乃於八月三十日，就無爭執部分進行分配，就有爭議案款三百六十七萬八千五百三十五元，則於九十六年三月十九日辦理提存，提存物受取人為抗告人、李水發、 侯素香 、相對人、邱耀蓬，提存原因係依強制執行法第四十一條第三項規定，而提存物受取之條件為「待本院取得九十四年度訴字第五００號分配表異議之訴判決確定後，再由執行處承辦股取回處理」，以上事實，經本院調取該執行卷查明。是執行法院亦認定本件抗告人對分配表異議，因相對人對其異議為反對之陳述，異議並未終結，事甚明確。
㈢本件參與分配表異議之訴，繫屬原審時，湯光明律師以相對
人之訴訟代理人身分出庭，於原審訊問時，雖表明其於九十四年八月二十二日以相對人代理人之身分到場，表示相對人之債權為真正，而對抗告人之異議表示反對之陳述，但嗣後相對人不肯補正委任狀，是其於執行法院處理分配表異議訊問時，未具合法代理人身分，其代理相對人出庭並表示異議，即非合法，該反對表示不生效力云云。惟查：強制執行程序，除本法有特定規定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第二十九條之一定有明文，本件相對人於本院審理時，已提出委任狀向原審執行法院補正其代理人身分，此有其提出之九十二年度執字第一０八六三號民事委任狀影本可按，依民事訴訟法第七十五條規定，其補正應生效力。而相對人於本院審理時，亦表明願追認湯光明律師於前開執行法院訊問時之陳述，是應認相對人已對抗告人之異議為反對之陳述。
㈣末查原執行法院原訂八月十六日下午三時進行分配，因抗告
人於八月五日具狀對分配表提出異議，執行法院為恐來不及通知當事人（蓋必須將異議狀繕本分送被異議人及債務人及其他參與分配債權人），乃廢止原定之分配期日（並未於八月十六日分配，而係於三十日就無爭議部分進行分配），而另訂同月二十二日作為訊問期日，以處理該分配表異議，此項處理程序，核屬實務上慣行作法，茲抗告人既已於分配期日前一日已具狀對相對人之分配表明異議，而相對人於本件實質進行分配前之二十二日訊問時，對分配表異議為反對之陳述，應認已符合強制執行法第四十一條第一項前段「異議未終結」之規定。而抗告人既係異議人，相對人則為反對陳述之債權人，則本件抗告人提起本件訴訟，於法自屬有據。
三、原審法院未予詳查，遽以相對人未於執行程序對於抗告人之異議為反對之陳述，抗告人提起本件訴訟不合法，因而以裁定駁回其訴，於法自有未合。又本件原審既係以起訴不合法裁定駁回抗告人之訴，就兩造間實體上之爭執，即相對人對債務人是否有上開參與分配之債權存在，並未進行實質的調查辯論，就抗告人之聽審請求權欠缺保障，損害其一審之審級利益，自有發回再行調查辯論之必要，抗告人請求廢棄原裁定，發回原法院審理，尚屬有據，爰裁定如主文。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第四百九十二條、第四百九十五條之一，第四百五十一條第一項，裁定如
主文。中華民國97年8月11日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官吳上康上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本）依法應繳納抗告費新台幣1千元，並委任律師為訴訟代理人，經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國97年8月14日
書記官易慧玲【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。