裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第1349號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決99年度訴字第1349號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳維倫選任辯護人蘇正信律師
蔡進欽律師 蔡弘琳 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1921號），本院判決如下：
主文吳維倫販賣第三級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之SonyEricsson牌行動電話壹具（內含0000000000號行動電話門號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台，均沒收；又販賣第三級毒品所得之財物共新臺幣壹萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、吳維倫明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第3級毒品愷他命之犯意，於民國99年1月9日21時54分許起至99年1月10日上午9時39分止，以其所有之門號為0000000000號行動電話、及其工作地點之檳榔攤內裝設之（00）000-0000號市內電話，作為聯絡販毒之工具，陸續與 陳建志 （所涉販賣第三級毒品等罪，業經臺灣澎湖地方法院以99年度訴字第6號判決）所使用之0000000000號行動電話門號聯繫後，雙方達成合意，由吳維倫以新臺幣（下同）1萬7千元之代價，販售愷他命50公克予陳建志，並相約於翌日（即同年月10日）上午，在址設臺南市○區○○路2段1002號之臺南航空站外側交易，再由陳建志指示 駱明明 （所涉幫助販賣第三級毒品等罪嫌，亦經臺灣澎湖地方法院以99年度訴字第6號判決）於99年1月10日上午10時10分，自澎湖馬公機場航空站搭乘立榮航空之班機前往臺南，並於11時左右，在臺南航空站外側與吳維倫會面後，隨即再由吳維倫駕駛黑色休旅車搭載駱明明至臺南高鐵站搭車轉往高雄，於前往臺南高鐵站之途中，駱明明先在吳維倫車上實際試用（即施用）些許樣品，並確認為第三級毒品愷他命無誤後，吳維倫即交付愷他命1包約49公克予駱明明，並向駱明明收款1萬7千元及車資1千元。駱明明並再於同日之14時許，在高雄 小港 機場航空站搭乘復興航空之班機，返回澎湖馬公機場航空站，於到站後，陳建志即駕車前往搭載駱明明返家，駱明明並於返家途中，在陳建志之車上將 上開愷 他命1包交付予陳建志。嗣因行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（下稱南部地區巡防局）對陳建志使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察，並於99年1月16日18時30分許查獲陳建志並扣得其所有之第三級毒品愷他命2包（驗後淨重共計為7.282公克）後，經陳建志之協助，於99年1月20日20時40分許，誘使吳維倫前往臺南市○○路與康樂街交岔路口附近，由南部地區巡防局人員徵得其同意實施搜索，當場扣得SonyEricsson牌行動電話1具（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張）、電子磅秤1台，始查悉上情。
二、案經南部地區巡防局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力之部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本件證人駱明明、陳建志分別於警詢及於檢察官偵訊時具結後所為之供述，以及本院依職權增列之臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第88號偵查卷第57頁所附之高雄醫學大學附設中和紀念醫院函附之檢驗報告書1份等，雖分屬於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，惟於本院行準備及審理程序時，既經被告以及辯護人就上開證據之證據能力，明白表示同意採為證據（本院卷第25、46頁參見），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
㈡至於搜索扣押所得之扣案物品，乃為南部地區巡防局員警得
被告之同意後搜索扣得之物品，此有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索同意書等各1份在卷可稽（警卷第42至45頁參見），且為被告及其辯護人所均不爭執其證據能力者，此外，復無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該些物證作成時之情況，亦認為適於作為證據，依前開法條規定，應認為均具有證據能力。
㈢又被告所使用門號為0000000000號之行動電話監聽譯文，係
依據臺灣澎湖地方法院98年度澎地聲監字第81號通訊監察書（通訊監察對象為0000000000號行動電話）所製作者，均屬於依法定程序執行通訊監察所取得之派生證據，且經本院於準備及審理期日時依法提示予被告及辯護人表示意見時，被告及辯護人亦已均不爭執監聽譯文內容之合法性及真正，則該監聽譯文自得採為本案認定犯罪事實之證據（最高法院95年度台上字第3128號判決意旨參照）。
乙、實體部分：
一、訊據被告 矢口 否認有犯本件販賣第三級毒品之犯行及犯意，辯稱：伊雖因想要賺取差價，故有答應要幫陳建志調取50公克之第三級毒品愷他命，惟於99年1月10日當天，因伊最後並未調到50公克之第三級毒品愷他命，故其雖有前往機場與駱明明見面，惟並未交付任何物品予駱明明，亦未開車載駱明明前往臺南之高鐵站云云。辯護意旨則補充：當日被告確因未取得第三級愷他命，故雖有與駱明明見面，惟未完成毒品交易，且證人駱明明、陳建志2人固一再指證向被告購入第三級愷他命，惟並無其他補強證據證明，自不足為不利被告之認定。至卷附通聯及通訊監察譯文僅足以證明被告曾與證人陳建志討論毒品價格、暨與證人駱明明在臺南航空站外側見面，但仍不足以證明被告有與彼等完成交易。退步言之，縱認被告於99年1月10日有交付「毒品」予證人駱明明，惟該「毒品」並未查扣，此外，亦未自被告處所查扣任何第三級毒品愷他命，依「罪疑惟輕」原則，應認被告犯罪尚屬不能證明等資為辯護。
二、經查：㈠被告對於①扣案之0000000000號行動電話門號於99年1月間
確為其所使用，以及（00）0000000號市內電話確為其工作之檳榔攤所使用之電話。及②其確係因基於想要賺取差價之營利犯意，而於99年1月9日21時54分許起至99年1月10日上午9時39分止，先後以0000000000號行動電話門號以及（06）000-0000號市內電話，陸續與陳建志所使用之0000000000號行動電話門號聯繫價格、數量等，雙方達成合意，由吳維倫以1萬7千元之代價，販售第三級毒品愷他命50公克予陳建志，2人並相約於翌（10）日10時40分許，在址設臺南市○區○○路2段1002號之臺南機場航空站外側交易，陳建志並指示駱明明於99年1月10日11時左右，在臺南航空站外側與吳維倫會面等情固不爭執，核與證人駱明明、陳建志於本院審理時具結後證述之情節大致相符，並有前揭通訊監察書及通訊監察譯文各1份在卷可稽，此外，並有在被告處扣得之SonyEricsson牌行動電話1具（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張）及電子磅秤1台等可資佐證，是堪信被告此部分之任意性供述核與事證相符，應堪採信。
㈡次查：證人駱明明於99年1月10日早上，是經由證人陳建志
之託付及指示，前往澎湖馬公機場航空站搭乘飛機，並於99年1月10日上午11時左右，在臺南機場航空站外側與被告會面後，即乘坐由被告駕駛之黑色休旅車，前往臺南高鐵站，於途中，被告並先取少量之第三級毒品愷他命予駱明明驗貨（即施用）確認確為第三級毒品愷他命無誤後，被告即交付愷他命1包（由透明夾鏈袋裝盛）予駱明明，並向駱明明收款1萬7千元及車資1千元，嗣駱明明並再於同日14時許，搭乘從高雄小港機場航空站起飛之飛機返回澎湖，於14時54分許抵達澎湖之澎湖馬公機場航空站，陳建志並駕車前來接機，駱明明即於返家途中在陳建志之車上，將上開第三級毒品愷他命1包交付予陳建志，陳建志並當場將上開第三級毒品愷他命秤重，發現僅有約49公克，不足約定之50公克，又其等以此種方式與被告交易第三級毒品愷他命已為第2次，被告第一次交付之第三級毒品愷他命因品質不佳，施用之後會流鼻血等情，業據證人駱明明與陳建志分別於本院審理時具結後證述在卷（本院卷第46至76頁參見），並互核大致相符，復有駱明明所搭乘之立榮航空及復興航空之班機時刻表、搭乘記錄艙單等在卷可稽，應堪採信。
㈢再查，①於交易之前日即99年1月9日21時54分許之監聽譯文
內容如下：【B（即被告）：要找誰？A（即陳建志）：你知道我是誰嗎？我是澎湖那個啦。B：嗯，逗陣仔。A：那陣子發生一些事啦。B：嗯。A：我不好意思用我的手機打給你，所以你打給我，我都沒有接。B：我想說奇怪，也沒有上線，也沒有那個。A：我想說過幾天再跟你說比較安全啊。B：
嗯。A：那明天，跟我那天說的一樣你聽懂嗎？B：嗯。A：
OK喔？B：可是價格有變動喔。A：是喔。B：對啊，你那時候拿的話比較便宜。A：現在是多高呢？B：現在38喔，那時我問的是34。A：嗯。B：人家給我34。像他們外面小販的再加上去就36啊。A：嗯。B：沒有洗過的。A：你上次跟我說的那一批，回來就那個。B：逗陣仔，因為我拿給你那一批喔，在我們這邊是算很好很好的，銷的真太好了，我不曉得去到那邊會沒有銷路啊。A：沒有，那批真的不好。B：就你說的會流血的那批喔？A：對啊。B：那批在我們這邊就很好啊。A：那一批真的是不好啊，大家都罵我，因為我在這邊很少被人家罵的。B：不好意思。A：那你這一批，像我上次說的數量，我不就還要多2千給你？B：嗯。A：就2萬1就對了啦。B：對啊。A：東西就像我們上次說的那樣喔？B：好。A：那我明天。B：差不多幾點？A：等一下，我看一下，早上有沒有辦法？B：幾點？A：你要在那邊等我喔？B：好啊。A：因為會很趕。B：行程也是跟那上次一樣嗎？A：不一樣。B：不然呢？A：8點25分飛機的話，到你們那邊也快要9點了。B：嗯。A：回來作9點20的，所以你那邊要等我們喔。B：在高鐵的喔。A：沒有啦。B：小港？A：如果你要去小港的話，我們就比較好處理了喔。B：嗯。A：你如果沒有過去的話，過去你們那邊的話我們就比較趕了。B：嗯，因為我這邊要往小港去的話是比較那個啦，有比較不方便啦。A：不然就去你們那邊啊。B：就跟上次一樣啊。A：那你要在機場等我喔。B：你說臺南的飛機嗎？A：因為我們一下飛機就要馬上回來了。B：那這樣我就直接處理好了。A：好。】。②於99年1月10日9時24分許之監聽譯文內容如下：【A（即陳建志）：你說你那邊50多少？B（即被告）：昨晚問的是380啦。A：那這樣我知道了。】。③於99年1月10日9時
26分許之監聽譯文內容如下：【B（即被告）：那個早上這個有沒有，跟昨天問的不一樣喔。A（即陳建志）：為什麼？B：昨天那個比較高，今天這個比較低。A：我朋友問你們臺南的才175而已。B：我剛剛跟你報的是100，我跟你說，我話還沒有說完你就掛斷了。A：他100才35啊。B：嗯，早上這個有沒有，34啊。A：34？B：嗯。A：重點是好壞這樣子啊。B：好的啊。A：不要再像上次那樣回來被打槍喔。
B：不會啦。A：不然我回來都是很慢的。B：我知道。】。④於99年1月10日9時39分許之監聽譯文內容如下：【A（即陳建志）：我們現在要過去了。B（即被告）：你說怎麼樣？A：我們現在要過去了。B：我們現在已經到這邊了】，是由案發前後2日之前揭通訊監察譯文內容可知，⑴購毒者即陳建志於交易之前晚即99年1月9日晚間至交易當日即駱明明出發至臺南與被告見面之99年1月10日上午10點前，均仍不斷與被告以電話聯繫、並搓商所欲購買之第三級毒品愷他命之價格，原為「38」，最後於證人駱明明出發前則降為確定是「34」（即1公克為340元之暗語），故證人陳建志、駱明明證述其等於99年1月10日，是向被告購買50公克 之愷 他命，金額共計1萬7千元（即50公克*340元），應屬與事實相符，而可採信。⑵此外，被告辯稱其於99年1月10日之前，與證人駱明明並不認識、亦無仇怨，也未曾見過面（本院卷第
82頁參見），則何以證人陳建志於駱明明出發至臺南與被告見面之99年1月10日前即上午9點39分許，仍以電話與被告聯繫，告知被告他們（即指駱明明）要過去（臺南機場航空站）一事，並獲被告允諾說其已經在那邊（指臺南機場航空站）等待了等情，亦有上揭譯文可稽，故倘果如被告所述伊當天並未實際調到50公克之第三級毒品愷他命，亦根本無從與陳建志委託指示前來之駱明明從事交易，則其如何能與證人陳建志搓商、確定價格為何，又為何要在沒有調到貨之情況下，還在證人駱明明出發前，故意告知證人陳建志，其已經在臺南機場航空站等候，使證人陳建志誤以為其有調到毒品，而特地指示駱明明專程搭機前來臺南機場航空站與之交易，此顯與常情不合。⑶又查，證人駱明明與陳建志均到庭具結證稱：其等以同一方式於99年1月10日，與被告交易購買第三級毒品愷他命已為第2次，且被告第一次所交付之第三級毒品愷他命因品質不佳，施用之後會流鼻血等情，亦與交易之前日即99年1月9日21時54分許之監聽譯文被告與證人陳建志對話中談及上次交易狀況之內容相符，自應認證人陳建志、駱明明之證述與事實較為相符，而可採信。是被告之上揭辯解要均與常情事理不符，而屬事後杜撰卸責之詞，難以採信。
㈣復查，證人陳建志於99年1月16日18時30分許經警查獲後，
扣得疑似第三級毒品愷他命1包後，經臺灣澎湖地方法院檢察署送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定後，確認為第三級毒品愷他命無誤（驗後淨重共計為7.282公克），此有該院99年2月23日之鑑驗報告1份在卷可稽（臺灣澎湖地方法院檢察署99年度偵字第88號第57頁參見），再參照證人陳建志於本院審理時具結後證稱：99年1月10日後，伊並未曾向他人購買愷他命，99年1月10日之前向他人購買的愷他命都沒有留存，伊於臺灣澎湖地方法院99年度訴字第6號認定之犯罪事實中，即於99年1月13日、14日、16日分別販賣第三級毒品予駱明明、於99年1月16日轉讓第三級毒品給駱明明，於99年1月15日販賣第三級毒品予 李玉梅 之愷他命來源均是證人駱明明帶回來之該批毒品，又於99年1月16日在其住處搜索扣得之第三級毒品來源亦是99年1月10日駱明明帶回來之同一批毒品等語（本院卷第74至75頁參見），而證人駱明明於其所犯之前案中亦曾供述：於99年1月15日在伊住處扣得之愷他命毒品是伊前往臺南向被告購買回來之同一批愷他命，也是陳建志賣給伊的等語（臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第1921號偵查卷第107頁參見），末查，證人駱明明於案發日即99年1月10日搭機返回澎湖後，依據行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局對證人陳建志之通訊監察譯文，亦未發現證人陳建志有於當日或翌日再次打電話向被告抱怨該次交易未能成功之情事，顯見於99年1月10日之該次交易應確有成功，且於99年1月16日在證人陳建志處扣案之第三級毒品愷他命確為證人駱明明於99年1月10日在臺南向被告交易購買後所取回者，又被告所交付證人駱明明之物確實為第三級毒品愷他命等情無疑。辯護意旨以無證據得證明被告有與證人駱明明完成交易，及無證據得證明被告所交付者確為第三級毒品愷他命等，要均與事實未符，難以採信。
㈤綜據上述，本件事證明確，被告上揭犯行已堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。被告於販賣前持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知愷他命係屬第三級毒品，卻仍為貪圖不法之利益，故意販賣他人，且其經起訴認定販賣之次數雖僅有1次，惟數量高達49公克，金額並達1萬7千元，顯見獲利匪少，其危害社會治安、及戕害國民身心健康之程度自較其他中下游之販毒者之情節更鉅，且可見得其背後尚有相當穩定之上游毒品供貨來源，是被告除拒不認罪外，亦未供出其毒品上游來源或其他共犯，供檢警繼續追查，以杜絕更多人受此毒害，自難認其已有真心悔改之意，惟念及被告年紀尚輕、素行非惡，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，高職肄業，教育及家庭生活狀況尚可，及公訴檢察官當庭之具體求刑核屬適當等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：㈠按供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1
項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院95年度台上字第104、305號判決意旨參照）。故本件扣案之SonyEricsson牌行動電話1具（含0000000000號行動電話門號SIM卡1張）、電子磅秤1個，均為被告所有，業據被告供述在卷（本院卷第79頁參見），且有事實足認均為供其犯本件販賣第三級毒品所用之物，爰依上開規定宣告沒收，又該些物品既均經扣案，即無全部或一部不能沒收之問題，自勿庸併宣告追徵價額或以財產抵償（最高法院93年度台上字第5468號判決可資參照）。
㈡又按因犯罪所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定沒收，而按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度台上字第1218、2670、2743號等判決意旨參照）。經查，被告因犯本件之販賣第三級毒品罪所得之財物為17,000元，既已如前述，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行。
中華民國100年1月25日
刑事第六庭審判長法官田幸艷
法官施介元法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪培綺中華民國100年1月26日附錄法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。