裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第291號民事判決
裁判日期：民國94年06月28日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第291號上訴人 張樹莓
丙○○共同訴訟代理人 鄭文華
乙○○上訴人乙○○被上訴人丁○○○訴訟代理人 梁育純 律師複代理人 何兆龍 律師當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國94年1月28日台灣台北地方法院93年度訴字第4990號第一審判決提起上訴，本院於94年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張略以：訴外人 鄭文龍 因周轉之需，陸續簽發本票向伊借款，至民國92年初，共積欠新台幣（下同）
130萬元，本票確係鄭文龍所交付，此觀其上印文與證人 蘇建忠 於原審庭呈鄭文龍交付之本票上其中1枚印文相同即明。因鄭文龍生前從事刻印章工作，故其使用多枚印章與常理相符，被上訴人收取鄭文龍或甲○○交付之票據亦不會刻意核對前後取得之支票印文有何不同。又上訴人乙○○開立之部分票據亦係鄭文龍與甲○○交付予被上訴人。嗣因鄭文龍無力清償借款，遂表示願以其在台北市公有西門市場臨固編號10號攤位之承租使用權作價200萬元讓渡，雙方乃於92年3月8日在代書 黃淑芳 之協助下，簽訂「攤位讓渡契約書」，約定於西門市場整建完成得辦理過戶時，同時辦理過戶及付清尾款。又攤位使用權過戶手續固應由雙方同至台北市市場管理處辦理，惟攤位使用權之讓渡契約並未規定須要式，被上訴人與鄭文龍既已就讓渡標的及價金達成合意，契約即為成立，嗣後作成之契約書是否有被上訴人之簽章或有市場管理人員或第三人在場簽名見證均不影響契約效力。簽約後因市場整建進度及攤位過戶手續時未明確，鄭文龍乃以其售屋款先行返還被上訴人50萬元，故被上訴人就系爭攤位承租權之買賣已繳付80萬元價金。嗣鄭文龍於92年4月間去世，西門市場並於93年10月間整建完成正式啟用，原臨固編號10號攤位整建後改為台北市○○街29之5號攤位。上訴人甲○○為鄭文龍之妻，上訴人乙○○、丙○○則為鄭文龍之子女，均為鄭文龍之繼承人，自應承繼鄭文龍讓渡承租使用權之義務，惟被上訴人向上訴人請求辦理攤位承租權過戶事宜時，卻遭 渠等 拒絕，爰訴請上訴人應將坐落台北市○○街台北市公有西門市場門牌號碼臺北市○○街29之5號之攤位交付，並將該攤位承租使用權移轉登記，如無法移轉使用權及交付時，依民法第226條規定請求渠等連帶賠償被上訴人所受已付價金80萬元之損害及其利息等語（被上訴人於原審勝訴，上訴人不服提起上訴）。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人所提本票影本之「鄭文龍」簽名筆跡均不同，印文亦非鄭文龍之印章所蓋，且被上訴人所提部分本票上之上訴人乙○○之簽名亦非渠所簽，故該等票據之真實性實有疑問。且被上訴人與鄭文龍為同業，伊要刻鄭文龍之印章並非難事。又被上訴人主張鄭文龍積欠伊130萬元，惟伊出示之本票票面金額僅為100萬元，金額不符。且前開本票上均未填寫利息，被上訴人請求5%之年利率並無理由。
縱上訴人之被繼承人 鄭金龍 與被上訴人間有借貸關係，亦已給付50萬元為清償。又，系爭攤位讓渡契約書非於黃淑芳代書處簽訂，其上鄭文龍之簽名亦與前開本票上之簽名不同，其真實性實有疑問，且其上無被上訴人之簽章，契約是否成立亦有疑問。況系爭攤位讓渡契約書上無市場管理人員或第三人在場簽名見證，該契約顯非適法等語，資為抗辯（上訴人於原審敗訴，不服提起上訴）。爰上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人第一審之訴。
三、兩造不爭執之事項：㈠坐落台北市○○街台北市公有西門市場內門牌號碼臺北市○
○街29之5號之攤位，整建前為台北市公有西門市場臨固編號10號攤位，該攤位原為上訴人之被繼承人鄭文龍承租使用。
㈡鄭文龍已於92年4月間死亡，上訴人甲○○為鄭文龍之妻，
上訴人乙○○、丙○○為鄭文龍之子女，均為鄭文龍之繼承人，系爭攤位目前登記之承租權人為上訴人丙○○，但是上訴人等就被繼承人鄭文龍之遺產並未分析，系爭攤位之權利仍屬上訴人3人所公同共有。
㈢系爭攤位讓渡價額為200萬元，被上訴人雖已交付130萬元，惟嗣後鄭文龍又返還50萬元。
四、茲就兩造爭點分述如下：㈠被上訴人依據與上訴人之被繼承人簽訂系爭攤位讓渡契約書，請求將系爭攤位之承租權讓與，並無理由：
⒈被上訴人主張上訴人之被繼承人鄭文龍已將系爭攤位之承租
使用權讓售予伊，業據其提出攤位讓渡契約書在卷可稽（見原審卷第7頁），而系爭攤位讓渡契約書當時係鄭文龍與被上訴人一起到代書黃淑芳之辦公室，請黃淑芳幫忙擬稿，黃淑芳依被上訴人與鄭文龍雙方之意思以手寫方式擬好後，交給被上訴人及鄭文龍拿去打字，打好字並簽名蓋章後，兩人一起拿一份回來給黃淑芳留底。契約上只有鄭文龍簽名蓋章，簽字時黃淑芳並不在場，但契約是雙方一起拿回來的，且鄭文龍已有簽名，黃淑芳認被上訴人有無簽名並不重要，所以沒有要被上訴人在契約上簽名等情，已據證人即代書黃淑芳結證在卷（見原審卷第55、56頁），足見被上訴人與鄭文龍確有讓與系爭攤位承租使用權之合意。
⒉惟查系爭攤位讓渡契約書載明約定價額為200萬元，簽約當
時被上訴人雖已付130萬元，尚有70萬元應給付，惟嗣後鄭文龍又返還被上訴人50萬元，故被上訴人已付價金降為80萬元，均為被上訴人所不爭執，與原訂讓與金額已有變動，若係讓渡系爭攤位應由被上訴人將餘款付清，不應反由鄭文龍將價金返還，鄭文龍返還款項既經被上訴人同意收受，契約已有更改。又依據台北市零售市場管理規則第10條規定，承租公有市場攤位應訂立租賃契約，辦理公證手續；第13條規定，公有市場攤位不得轉租、分租，非滿3年不得申請變更承租人。再依據台北市公有零售市場攤位變更登記申請須知，一般讓渡過戶，應檢具原攤位租賃契約、攤位讓渡書、及自行填妥變更後之新租約，填妥攤位變更申請審查表，向台北市政府市場管理處提出，經市場管理處審查「有否在同一市場內承租其他攤位？有否影響市場管理及秩序？等」，經審查通過始得承租，則本件上訴人讓與公有零售市場之租賃使用權並未經上揭程序，被上訴人未證明取得出租人同意，其訴請上訴人移轉系爭攤位承租使用權登記，尚無所據。
㈡被上訴人不得一併訴請上訴人給付80萬元：被上訴人主張上
訴人之被繼承人鄭文龍向其借款多筆，並據其提出本票４紙為憑（見原審卷第5、6頁），及於原審聲請訊問證人即被上訴人配偶之受雇人 王仁 、證人蘇建忠、黃淑芳為證，但查依據被上訴人所述該借款事後已經被繼承人鄭文龍書立系爭攤位讓渡契約書，而轉換為讓渡價金（見原審卷第2至4頁被上訴人起訴狀），則借款債權自已經債權性質之轉換而不存在。又被上訴人雖主張依據給付不能之法律關係訴請上訴人賠償80萬元，但查被上訴人委任有律師為訴訟代理人，其起訴聲明係主張「上訴人應將坐落台北市○○街台北市公有西門市場門牌號碼臺北市○○街29之5號之攤位交付，並將該攤位承租使用權移轉登記。如無法移轉使用權及交付時，上訴人應連帶給付被上訴人新台幣80萬元及法定遲延利息」，經本院闡明後其仍為如此主張，其訴求移轉登記與給付價金間，在性質上為不可分割，並非可擇一判決之二聲明，被上訴人訴請上訴人為移轉登記，其主張移轉登記台北市○○街「台北市公有西門市場」門牌號碼臺北市○○街29之5號之攤位並交付使用，此一主位請求並非正當，已如前述，因補充請求80萬元原為代替主位請求，兩者有附隨關係，法院自應將兩請求併予駁回，況主位請求於本院言詞辯論終結時並無給付不能之情形存在，被上訴人又如何訴請上訴人給付80萬元，則其以攤位因可歸責於上訴人之事由致無法過戶，依據民法第226條規定，請求上訴人連帶賠償被上訴人所受已付價金之損害80萬元及法定遲延利息，亦無理由。至於被上訴人可否另行起訴獨立請求80萬元，則為另一問題，併予敘明。
五、從而，被上訴人依攤位讓渡契約及繼承之法律關係，請求上訴人將坐落台北市○○街「台北市公有西門市場」門牌號碼臺北市○○街29之5號之攤位交付被上訴人，並將該攤位承租使用權移轉登記於被上訴人。如無法移轉使用權及交付時，應連帶給付被上訴人新台幣80萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國93年12月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均不逐一再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年6月28日
民事第7庭審判長法官鄭三源
法官周美月法官黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年6月29日
書記官倪淑芳