裁判字號：最高法院95年台上字第3363號刑事判決
裁判日期：民國95年06月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三三六三號
上訴人丙○○
甲○○乙○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月三十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八五二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑，以及維持第一審論處上訴人丙○○、乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑部分之判決，駁回丙○○、乙○○與檢察官對於乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，此觀刑事訴訟法第一百條之二準用同法第九十八條之規定自明。故犯罪嫌疑人在警詢之陳述，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，否則即不具證據能力，如犯罪嫌疑人之警詢陳述筆錄，係以不正之方法取得，即非自由陳述，不能認係適法之證據，自不得採為判決基礎。又犯罪嫌疑人在警詢之陳述，如係出於不正方法，負責詢問之司法警察官或司法警察，往往應負行政甚或刑事責任，茍犯罪嫌疑人對其在警詢之陳述筆錄提出非出於任意性之主張時，事實審法院即應深入調查，不得僅憑負責詢問之人員，已證述未以不正方法取供，即據以認定該犯罪嫌疑人之主張不可採（參考本院九十一年台上字第二九０八號判例）。卷查台北市政府警察局松山分局辦理本妨害風化案件時，依修正前（即行為時）刑事訴訟法第一百九十二條規定，同法第九十八條關於訊問被告之規定，於證人之訊問準用之（按修正後刑事訴訟法第一百九十二條係因已增訂第一百六十六條之七第二項，對不當詰問之禁止已定有明文，故將準用第九十八條部分予以刪除）。故司法警察對謝○生、柯○玲為調查詢問時，依前開規定，自應出以懇切之態度，不得以不正方法取供；然據謝○生在第一審供稱：伊在警詢之證言筆錄，是警察自己寫的，其實伊並沒有那樣講，是警察自己編的，因警察說寫一寫就可以回去，免得還要告訴公司等語（見第一審卷第三一頁）。如果屬實，警詢筆錄所載謝○生指證柯○玲為其作全身指、油壓，並以雙手撫摸其性器官，為猥褻行為等詞，是否出於謝○生之自由陳述，即有疑問，原審就謝○生此項主張，未予調查釐清，遽採謝○生之警詢筆錄作為認定上訴人等犯罪事實之判斷依據，已難謂為適法。另柯○玲並未於第一次警詢筆錄簽署姓名，且在第二次警詢時供稱：第一次警詢筆錄所載伊「為客人從事猥褻按摩性器官直到射精（俗稱半套服務）」等情，不是事實，伊因對該筆錄有意見，所以不簽名（見偵查卷第一八頁），又於第一審供稱：伊覺得伊沒作（色情按摩），只作純的等語（見第一審卷第三二頁）；則柯○玲之第一次警詢筆錄所載：伊「為客人從事猥褻按摩性器官直到射精」等詞，是否出自柯○玲之自由陳述，亦非無疑，雖負責詢問之警察 陳宗德 在第一審證稱該第一次警詢筆錄確出於柯○玲之陳述，但甲○○在第一審已供稱：乙○○有說只要有記載色情按摩即拒簽（按甲○○、乙○○於警詢時均否認有色情按摩，見偵查卷第一五頁、第三０頁），所以伊拒簽（筆錄）云云，警察陳○智亦證稱：「我去時，有一女的在吵得很厲害」等語；足徵當時柯○玲對於警詢筆錄之內容確有爭執。於此情形，柯○玲第一次之警詢筆錄是否出於自由陳述，事實審法院即應深入調查，不得僅憑負責詢問之人員證述未以不正方法取供，即據以認定係出於自由意志。乃原審未進一步調查釐清，即認定柯○玲之第一次警詢筆錄所載柯○玲為客人從事猥褻按摩性器官直到射精等詞，確出於柯○玲之自由陳述，同嫌速斷，而有查證未盡之違法。（二）犯罪事實之認定，應憑證據；又此所謂證據，係指真實而無瑕疵並對犯罪事實能為具體證明之資料而言。卷附台北市政府警察局督察室臨檢紀錄表雖記載：「臨檢時，查訪人員當場於二九號廂房查獲店內編號０七號小姐柯○玲正為男客謝○生作色情按摩服務」等情；然據證人謝○生在第一審證稱：「警察來（麗士美容工作室臨檢）時，我在後面陽台聽電話，因為廂房的收訊不佳，我正在打電話」、「（我人）不是在包廂內，是陳○德叫我進去的」、「本來做油壓、指壓，但是我的電話很多，一直在打電話，沒有色情按摩」，證人柯○玲證稱：「根本還沒有開始（為謝○生做油壓、指壓），只稍微按摩頭部一下而已」、「因為謝○生一直就在打電話，又一直打不通，（警察臨檢時剛好）他出去打電話，我在包廂等他」，證人即警察陳○德證稱：「我（到現場時）看見謝○生打赤膊，穿短褲，手拿大哥大，站在包廂門口，我叫他進去包廂內，不要隨便走動」各等語（見第一審卷第三０至三五頁）；則台北市政府警察局督察室臨檢紀錄表之前述記載，是否與事實相符，即非無疑，原審未予究明，遽採為認定上訴人等犯罪事實之判斷依據，亦難認為適法。（三）犯罪事實應依證據認定之，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。本件乙○○縱自承每隔二、三天即至麗士美容工作室指導美容師指壓、油壓、臉部按摩技巧等情，並於警察在上開美容工作室臨檢時，大聲要求相關人員勿在載有色情字眼之筆錄上簽名，然此等情況，尚不足以證明乙○○為麗士美容工作室之經營人，乃原判決遽據以推測該工作室為乙○○與負責人丙○○共同經營，亦有違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由（第七頁）說明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴書既指明與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世雄
法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十八日
Ｋ