裁判字號：最高法院92年台上字第6958號刑事判決
裁判日期：民國92年12月11日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六九五八號
上訴人丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月三十日第二審判決（九十年度上訴字第七六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審關於論上訴人丙○○、乙○○以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑部分之判決，駁回丙○○、乙○○及檢察官對於乙○○部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論甲○○以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪，並宣告緩刑之判決，固非無見。
惟查：㈠按被告得隨時選任辯護人。次按調查證據完畢後，應命辯護人就事實及法律分別辯論之。刑事訴訟法第二十七條第一項前段、第二百八十九條第一項第三款分別定有明文。此乃藉由辯護人之專業，充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，以維審判之公平。本件原審民國九十年五月十六日刑事報到單上雖記明上訴人等共同選任辯護人 趙培宏 、 王敬堯 律師到庭，但審判筆錄並無辯護人趙培宏、王敬堯律師陳述意見之記載，有刑事報到單及審判筆錄可按，倘該辯護人於辯論時並非不在場，而未命其辯論，其所踐行之訴訟程序，自有瑕疵，要難謂為適法。㈡共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內，詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。經查，乙○○自警詢起，迄至原審審判止，始終否認有與丙○○共同經營○○美容工作室之情事。乃原判決於事實欄內對於乙○○與丙○○究竟如何有犯意之聯絡，與行為之分擔，並未明白認定，詳細記載，於理由內亦未敘明憑何證據認定乙○○與丙○○共同經營○○美容工作室，遽論處乙○○以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官黃正興法官劉介民右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十八日
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