臺灣澎湖地方法院93年度重訴字第8號民事判決

裁判字號：臺灣 澎湖 地方法院93年重訴字第8號民事判決

裁判日期：民國94年03月31日

裁判案由：拆屋交地

臺灣澎湖地方法院民事判決93年度重訴字第8號
原告己○○
丁○○戊○○辛○○丙○○庚○○兼上3人壬○○法定代理人上7人共同 林復華 律師訴訟代理人 林柏瑞 律師被告寅○○
卯○○丑○○兼上1人甲○○法定代理人上4人共同 溫三郎 律師訴訟代理人被告午○○○
癸○○○乙○○○子○○○巳○○辰○○上列當事人間請求拆屋交地事件，本院於民國94年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告寅○○、卯○○、丑○○、甲○○、午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○應將坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示之地上物拆除，並將土地回復原狀返還與原告及其他全體共有人。
被告甲○○、丑○○應各給付原告己○○、丁○○、戊○○新台幣壹萬貳仟陸佰玖拾肆元，各給付原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○新台幣參仟壹佰柒拾伍元，及均自民國九十三年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告甲○○應給付原告己○○、丁○○、戊○○各新台幣壹萬零參佰捌拾柒元，給付原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○各新台幣貳仟伍佰玖拾柒元，及均自民國九十三年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國九十三年九月十七日起至交還土地之日止，按月給付原告己○○、丁○○、戊○○各新台幣參佰捌拾伍元，給付原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○各新台幣玖拾陸元。
原告己○○、丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚○○、壬○○，與被告寅○○、卯○○、丑○○、甲○○所共有坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○○○號，地目旱，面積一三一九平方公尺之土地准予分割，分割方式如分割方案圖所示：甲部分面積六五九平方公尺分割為被告寅○○、卯○○、丑○○、甲○○等人按其等應有部分比例保持共有，乙部分面積六六○平方公尺分歸為原告己○○、丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚○○、壬○○等人按其等應有部分比例保持共有。被告寅○○、卯○○、丑○○、甲○○應給付原告己○○、丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚○○、壬○○之補償金額，詳如分割補償附表所示。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○各負擔百分之五，由被告寅○○、卯○○各負擔百分之十三，由被告丑○○、甲○○各負擔百分之九，由原告己○○、丁○○、戊○○各負擔百分之六，由原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○各負擔百分之二。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告己○○、丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、庚○○、壬○○以新台幣陸萬貳仟元為被告寅○○、卯○○、丑○○、甲○○、午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○供擔保後得假執行；但被告等如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣拾捌萬肆仟陸佰陸拾元為原告等供擔保後，得免為假執行。本判決第二項原告勝訴部份，就被告甲○○、丑○○共同給付部分，於原告己○○、丁○○、戊○○各以新台幣肆仟貳佰元，於原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○各以新台幣壹仟零陸拾元，為被告甲○○、丑○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○、丑○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，各以新台幣壹萬貳仟陸佰玖拾肆元為原告己○○、丁○○、戊○○，各以新台幣參仟壹佰柒拾伍元為原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○供擔保或將請求標的物提存後，得免為假執行。本判決第二項原告勝訴部份，就被告甲○○單獨給付部分，於原告己○○、丁○○、戊○○各以新台幣參仟肆佰元，於原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○各以新台幣捌佰陸拾元為甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，各以新台幣壹萬零參佰捌拾柒元為原告己○○、丁○○、戊○○，各以新台幣貳仟伍佰玖拾柒元為原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○供擔保或將請求標的物提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告午○○○、子○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。
原告起訴僅請求被告寅○○、甲○○應拆屋還地，嗣於訴訟程序進行中，以被告寅○○、甲○○、卯○○、丑○○、午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人均為被繼承人 謝龍 且之繼承人，依法繼承 謝龍且 拆屋還地之義務，而追加卯○○、丑○○、午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人為本項請求之被告，被告等雖不同意原告此訴之追加，然原告所主張之訴訟標的對於原起訴之被告以及後來追加之被告需合一確定，依上開規定，原告此部分之追加，應予准許；又原告原先起訴告寅○○、甲○○應給付原告等人相當於租金之不當得利，嗣變更為原告甲○○、丑○○應給付原告等人相當於租金之不當得利，被告等人雖不同意原告此訴之變更，然原告請求之基礎事實均屬同一，依上開規定，原告此所為之變更，亦應准許，合先敘明。
貳、實體部分：
甲、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：⑴系爭坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號土地原屬原告等人之被
繼承人 謝寶貝 與被告等人之被繼承人謝龍且2人各持分2分之1共有，謝寶貝於民國75年2月2日死亡時，原告己○○、丁○○、戊○○以及 陳春冬 （已於民國92年3月12日死亡，原告壬○○、辛○○、丙○○、庚○○為其第1順位繼承人）等人為其第1順位繼承人，謝龍且竟未經謝寶貝全體繼承人之同意，於79年1月10日持偽造之謝寶貝土地使用權同意書，申請在系爭土地建築一層加強木造建築物1棟，待澎湖縣政府建設局核發給謝龍且使用執照後，謝龍且即在系爭土地上興建小木屋5棟、涼亭1個、水泥屋1棟、木棚1座、餐廳1間（即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等建物或地上物，均未辦理保存登記，面積詳如附圖所記載），用以經營別野山莊。嗣原告等人已就謝寶貝所有之系爭土地持分2分之1部分辦理遺產分割登記完畢，目前己○○、丁○○、戊○○各有系爭土地持分8分之1，原告壬○○、辛○○、丙○○、庚○○各有系爭土地持分32分之1，而謝龍且於系爭土地上興建上開地上物既未經全體共有人同意，即屬侵害其他共有人之權利，惟謝龍且已於83年7月23三日死亡，被告寅○○、卯○○、 謝長明 （已於91年6月18日死亡，有第1順位繼承人即被告甲○○、丑○○兩人）、午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人均為其第1順位繼承人，其等又未拋棄繼承，依法自應繼承被繼承人謝龍且拆屋還地之義務。為此，原告等爰依民法第767條及第821條之規定，請求被告寅○○、卯○○、甲○○、丑○○、午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人拆除系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等建物或地上物，並將土地回復原狀返還予原告及全體共有人，以維權益。
⑵被繼承人謝龍且於民國79年間未經原告等人之同意，即逾越
其應有部分，占用系爭土地全部，於其上興建如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等地上物以經營別野山莊而使用收益，就超出部分，顯然受有相當之利益，而致原告等受有損害，謝龍且死亡後，由其子謝長明繼續經營，謝長明死亡後，則由其妻甲○○繼續經營，其子丑○○則為謝長明之繼承人，故目前實際佔用系爭土地使用收益之人為被告甲○○、丑○○，原告等自得依繼承之法律關係及民法第179條規定請求按伊等應有部分比例返還不當得利。又原告丁○○於年11月8日雖曾與被告寅○○、甲○○就系爭土地糾紛進行調解，因意見不一致而未成立，惟被告甲○○嗣於92年10月27日、92年11月25日、93年1月2日、93年1月27日各匯款新台幣（下同）1萬元予原告壬○○，顯見該按月1萬元係依原告壬○○含其子女持分合計1/8為計算相當於租金之利益準據。綜上，原告己○○、丁○○、戊○○各持分1/8，其每人每月所受之損害應各以1萬元計算，原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○等人各持分1/32，其每人每月所受之損害應各以2千5百元計算，又被繼承人謝龍且自民國80年間即佔用系爭土地使用收益，原告等人所受之損害因反溯自年9月1日起算，計算至年8月31止共13，原告己○○、丁○○、戊○○所受相當租金之損害各為156萬元，原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○所受相當租金之損害各為39萬元，扣除上開已收取之4萬元外，每人所受之損害各為萬元。謹依法請求被告甲○○、丑○○分別給付原告己○○、丁○○、戊○○各156萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自本案起訴日起至交還土地之日止，按月於每月月底給付原告己○○、丁○○、戊○○各1萬元；被告丑○○、甲○○應給付原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○各萬元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自本案起訴日起至交還土地之日止，按月於每月月底給付原告辛○○、丙○○、庚○○、壬○○各2千5百元。
⑶又系爭土地目前為原告己○○、丁○○、戊○○、壬○○、
辛○○、丙○○、庚○○等人，與被告寅○○、卯○○、丑○○、甲○○等人共有，持分分別為原告己○○、丁○○、戊○○各1/8，原告壬○○、辛○○、丙○○、庚○○各1/32，被告寅○○、卯○○各1/6，被告甲○○、丑○○各1/12。雙方既無不分割之約定，亦無不能分割情形，復不能以協議定分割方法，故原告請求法院裁判分割共有之系爭土地即屬有據。又斟酌二造意願、使用情形、經濟效用及全體共有人利益等情形，本件應為原物分割，並請求將分割方案圖所
示甲部分歸由原告等7人共有，乙部分則分歸由被告寅○○、卯○○、甲○○、丑○○等4人所共有。添
二、被告則辯稱：⑴按共有財產之管理，應依各共有人之協議定之，如關於其管
理，共有人間歷有成例或慣例，可認為各共有人有所協定者，自可依其成例或慣例辦理。本件系爭土地原由謝龍且及謝寶貝共同於民國30年間取得，但因當時謝寶貝係女兒，且有結婚，按當時風俗習慣，謝寶貝本不能取得系爭土地財產，故系爭土地數10年來均由謝龍且開墾耕作，且由謝龍且繳納稅金及負擔開墾管理成本等，謝寶貝於民國38年即遷居高雄市○○區○○路○○巷○○號，對該系爭土地根本無管理能力，均由謝龍且開墾管理；即使謝寶貝死之後，謝龍且在系爭土地上興建現有房屋，原告於向澎湖縣白沙鄉調解委員會聲請調解前，10餘年來從未管理系爭土地，亦未對管理方法有何異議；系爭土地之管理方法，謝龍且與謝寶貝間歷有成例及慣例，均由謝龍且管理，謝龍且於民國83年間死亡，方由其長子謝長明接續管理，可認為各共有人所協定者，而原告等為謝寶貝之繼承人，對原告等同有效力，原告等應受約束，謝龍且及其繼承人使用系爭土地既係經共有人同意，即無不法侵害之可言，原告等人請求被告等拆屋還地，應無理由。⑵按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契
約所定明權利之能力。原告己○○、丁○○、戊○○3兄弟，曾於92年8月間在調解委員會之後，與被告寅○○等人討論系爭土地租金一事，雙方達成系爭土地租金1萬元之協議，並且由被告己○○提供被告壬○○的帳號供原告匯款，之後被告甲○○亦確匯款4期租金各1萬元給原告壬○○，嗣因原告壬○○之要求，被告甲○○乃暫緩繼續匯款，足証兩造確有達成系爭土地租金1萬元之協議。故被告甲○○對系爭土地使用收益，乃基於兩造的租賃契約，並非無權佔用。
⑶按依不當得利之法則請求不當得利，以無法律上之原因而受
有利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，而能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念，又返還利益請求權逾租金短期時效之期間，其對於該相當於租金之利益，不得請求返還。本件原告逾土地法所定租金之數額，及逾5年時效之請求，均無理由。又本件實際經營別野山莊者為被告甲○○，被告丑○○年僅4歲，不可能參與經營，自不負返還不當得利之義務。
⑷關於系爭土地，兩造之被繼承人謝龍且、謝寶貝已訂有管理
的協議，且之後兩造亦達成租金的協議，原告自不得再請求分割，若欲分割，由於被告等所有同段之1723-10地號土地位於系爭土地西南面，被告等已在其上建有餐廳1棟橫跨系爭土地與1723-10地號土地，若被告等能分得如分割方案圖所示甲部分土地，將有助於經濟效益，故請鈞院將該甲部分土地分歸被告等人，按其等應有部分比例繼續保持共有。
⑸坐落系爭土地上之農舍即別野山莊，被告午○○○、癸○○
○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人均已拋棄該財產之繼承，自不負拆屋還地之義務。
乙、得心證之理由
一、原告主張系爭坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號土地原屬原告等人之被繼承人謝寶貝與被告等人之被繼承人謝龍且2人各持分2分之1所共有，謝寶貝於民國75年2月2日死亡時，原告己○○、丁○○、戊○○以及陳春冬（已於民國92年3月12日死亡，原告壬○○、辛○○、丙○○、庚○○為其第1順位繼承人）等人為其第1順位繼承人，謝龍且於79年1月10日持謝寶貝名義出具之土地使用權同意書，申請在系爭土地建築1層加強木造建築物1棟1戶，待澎湖縣政府建設局核發給謝龍且使用執照後，謝龍且即在系爭土地上興建小木屋5棟、涼亭1個、水泥屋1棟、木棚1座、餐廳1間（即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等建物或地上物，均未辦理保存登記，面積詳如附圖所記載），用以經營別野山莊（以下將上開未辦保存登記之建物簡稱為別野山莊）。嗣原告等人已就謝寶貝所有之系爭土地持分2分之1部分辦理遺產分割登記完畢，目前己○○、丁○○、戊○○各有系爭土地持分8分之1，原告壬○○、辛○○、丙○○、庚○○各有系爭土地持分32分之1，又謝龍且已於83年7月23日死亡，被告寅○○、卯○○、謝長明（已於91年6月18日死亡，有第1順位繼承人即被告甲○○、丑○○兩人）、午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人均為其第1順位繼承人，而該別野山莊則由謝長明繼續經營，謝長明死亡後，由被告甲○○繼續接手經營並占用系爭土地等情，為被告所不爭執，且據原告提出土地登記謄本、本、澎湖縣政府函文、土地使用權同意書、繼承系統表、存證信函2份及照片8張為證，復經本院依職權履勘現場製有勘驗筆錄、現場照片並函請地政機關勘測後繪製複丈成果圖附卷可稽，堪信為實。惟原告等主張被繼承人謝龍且在系爭土地上興建別野山莊係未經全體共有人同意一情，則為被告等堅決否認，被告等並以前揭情詞置辯。故本件首先所應予審究者，乃關於系爭土地，兩造之被繼承人謝龍且、謝寶貝是否已訂有管理的協議，約定系爭土地由被繼承人謝龍且管理使用？且之後兩造是否就系爭土地之使用已達成租金的協議？被告午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人是否已拋棄繼承而無須負拆屋還地之義務？
二、經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件被告辯稱其等之被繼承人謝龍且與原告等之被繼承人謝寶貝定有管理的協議一節，為原告等堅決否認，被告等雖舉證人 謝承乾 、 柯仁來 於本院審理時分別證稱：「原告除丁○○去年貝，其他幾人皆不認識，亦未看過謝寶貝回吉貝，被告等人皆認識，系爭土地由謝龍且管理使用」、「小學時候看過謝寶貝，後來就沒有再見過，原告中只有丁○○認識，其他之人均不認識」等語，然上開證人之證詞充其量僅能證明被繼承人謝龍且有使用系爭土地之事實，並不足以證明其與共有人謝寶貝達成管理系爭土地的協議，且由以上證人之證詞，可知謝寶貝離去澎湖多年，對於系爭土地之使用情況自無從知悉，故其對於謝龍且使用系爭土地未及表示反對，有可能僅係因不知情而消極的不行使權利，不當然代表其默示同意謝龍且之使用行為。又被繼承人謝寶貝於75年2月2日死亡，有原告所提出之除戶可憑，惟被繼承人謝龍且於79年1月19日向澎湖縣政府申請核發建照所持之土地使用權同意書上，卻仍有謝寶貝之簽名蓋章，斯時謝寶貝既已死亡多時，該同意書又係謝龍且為申請建照所提出使用，故該同意書上謝寶貝之簽名蓋章絕非由謝寶貝親自為之，而係由謝龍且本人或指使不詳人士所為，應可認定。依此，若謝龍且與謝寶貝確實達成管理之協議，於謝寶貝死亡之後，謝龍且在系爭土地上興建別野山莊之前，理應向謝寶貝之繼承人要求其等出具土地使用權同意書，何以不循此途，卻製作已死亡之謝寶貝之簽名蓋章而出具土地使用權同意書？故被告等辯稱雙方有管理之協議，顯然與現有證據不符，殊難認與事實相符。
（二）兩造曾於92年10月8日在澎湖縣白沙調解委員會就系爭土地之糾紛進行調解，惟調解並不成立，嗣被告甲○○分別於92年10月27日、92年11月25日、93年1月2日、93年1月27日各匯款1萬元予原告壬○○云等情，有調解不成立證明書、郵政存簿儲金簿影本附卷可稽，並為兩造所不爭執。被告雖辯稱上開事實足以證明兩造已達成和解，同意以每月租金1萬元作為被告等使用系爭土地之對價，並舉證人 葉阿蔭 於本院審理時証稱：「原告於去年開始要求解決系爭土地問題，一開始原告要求用承租的方式，但是價格開的太高，我們負擔不起，之後有去調解委員會調解，當天是由我及 謝勝貞 、寅○○2人，原告己○○、丁○○及戊○○在場，當時我們只接受1萬元，原告也同意1萬元，並且由己○○提供壬○○的帳號供我們匯款」云云，然兩造先前既知向調解委員會申請調解，若之後確有達成承租系爭土地之協議，卻未再申請調解或訂立書面的協議書，顯然不合常理；況系爭土地為原告7人與被告寅○○、卯○○、甲○○、丑○○等人所共有，若要就系爭土地之使用達成租金之合意，理應由全體共有人出面或委由其中數人出面洽商，惟據證人葉阿蔭所述：「當時原告方面僅有己○○、丁○○、戊○○在場，被告方面只有葉阿蔭、謝勝貞、寅○○等人在場，出席之原告3人是否可代表全部原告的意見我不清楚」等語，縱認確有達成協議，在全體共有人未全部到場又未能證明到場之人係全權代表之情況下，其協議之效力亦難認為及於全體繼承人。本件被告甲○○曾匯款4萬元予被告壬○○固屬事實，然匯款原因有多種可能性，原告稱匯款之原因僅係給被告義務的補償，亦不無可能，故在無具體之書面證據或其他相關資料可資佐證，且在未能證明全體共有人均同意此項協議的情況下，自難認兩造系爭土地之共有人已就系爭土地之使用達成租金之合意。
（三）被繼承人謝龍且死亡後，其第1順位繼承人即被告寅○○、卯○○、謝長明（已於91年6月18日死亡，有第1順位繼承人即被告甲○○、丑○○兩人）、午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人曾訂立遺產分割協議書以及農地繼承人承諾書，同意謝龍且生前所有包括系爭土地在內之8筆土地、房屋1棟（權利範圍均為持分2分之1）全部由寅○○、卯○○、謝長明等人各繼承6分之1等情，業據本院依原告聲請向澎湖縣地政事務所調取該所83年10月21日普地字地6409號土地登記申請案全案影本核閱屬實，惟被繼承人謝龍且於系爭土地上所興建之別野山莊乃未辦保存登記之建物，在被告等人所訂立之上開遺產分割協議書以及農地繼承人承諾書上並未加以記載，顯然不在被告等人協議範圍之內；且被告午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人在謝龍且死亡後，又未依法向法院辦理拋棄繼承，業經本院查明屬實，故謝龍且生前所興建之別野山莊仍應由其全體繼承人共同繼承，被告等辯稱被告午○○○、癸○○○、乙○○○、子○○○、巳○○、辰○○等人已拋棄繼承，顯然與事實不符。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又各共有人對於第3人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；又繼承人自繼承開始時，除本法令有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第767條、第821條、第1148條分別定有明文。又民法第821條之規定，各共有人對於第3人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要，而所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之1人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例參照）。本件訴訟，原告雖僅為系爭土地之部分共有人，然原告係訴請被告等人，應將別野山莊拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，依上開說明，於法並無不合。次按房屋之拆除為一種事實上之處分行為，需有事實上處分權人方有拆除之權限，是未經辦理所有權第1次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（參最高法院85年度台上字第3077號判決意旨）。被告等人之被繼承人謝龍且為別野山莊之原始起造人，對別野山莊有事實上處分權，被告等人既均為謝龍且之繼承人，依法亦繼承此事實上之處分權，對別野山莊自有拆除之權限。準此，系爭土地遭被告等人之被繼承人謝龍且在未經全體共有人之同意下無權占用，搭蓋房屋及其他地上物使用，占用情況詳如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分，已如前所述，故原告等本於所有權人之地位及繼承之法律關係，請求被告等人拆除房屋或地上物並將土地返還予原告及全體繼承人，依前開法條之規定，自屬有理由，應予准許。
四、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第第179條定有明文，又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何1部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或1部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價額年息百分之10為限，並為租用基地建築房所準用，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文，而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。此計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算賠償之標準。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。經查：
（一）系爭土地坐落坐落澎湖縣○○鄉○○段○○○○號，面臨吉貝老街，側鄰吉貝國民中學約100公尺，位於吉貝島主要道路，為吉貝島碼頭通往沙尾海○○○區○○○路，區域內已逐漸發展成為現代化觀光景點，夏季旅遊旺季遊客絡繹不絕，經由吉貝老街可與島內各區域聯絡，目前其上搭建有小木屋5棟、涼亭1個、水泥屋1棟、木棚1座、餐廳1間（即如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等建物或地上物），用以經營別野山莊等情，業經本院履勘現場製有勘驗筆錄、現場照片可按，並經本院函請中華不動產鑑定中心股份有限公司（下稱中華不動產公司）鑑價時分析其位置條件，有專案報告1份在卷可佐。又系爭土地於94年1月間之公告土地現值為每平方公尺280元、申報地價為每平方公尺18元，經本院委請中華不動產公司鑑價結果，每平方公尺約為11000元左右，有土地登記謄本、專案報告等附卷可憑。本院審酌系爭土地雖位於著名觀光風景區吉貝島上，目前其上又興建經營別野山莊以供遊客遊憩休閒，然澎湖地區冬季東北季風風勢強勁，1年中僅有半年有遊客，且觀光業又係近幾年略有起色，吉貝又為離島地區，島上人口長期呈現外移現象，加上政府對吉貝島並未積極開發建設，居民在島上經營商業備感艱辛，故經專業鑑價公司評估之結果，雖認為系爭土地之市價達每平方公尺11000元，然考量吉貝島觀光業興盛為時尚短，每年營業時間不常，經濟收益不能與一般都市土地相比，此由兩造自行申報地價每平方公尺僅18元，即可略窺1、2。因此，若以市價計算系爭土地之租金不免偏高，若以當事人自行申報之地價加以計算，又失之偏低，爰採取折衷方案，認為被告等就系爭土地所受相當於租金之利益，以按公告現值即每平方公尺280元之年息百分之10計算為相當，即每年36932元。原告雖主張被告所受之利益應以經營別野山莊所得之利益或以先前被告甲○○匯給原告壬○○之1萬元以其持分加以計算云云，然被告甲○○經營該山莊所獲得之利益與承租系爭土地所應付之租金，乃是完全不相干之兩種利益，被告占用系爭土地所獲得之不法利益應係僅相當於承租系爭土地租金之利益，與其經營山莊獲益多寡並無關聯；且原告於訴訟中一再主張該1萬元金額乃被告方面給予原告方面之補償，並不能證明兩造達成租金之合意，此情亦據本院認定如前，同理自不應再以此1萬元作為計算不當得利租金之標準。
（二）被告等人於審理時均自承其等之被繼承人謝龍且於民國79年間即在系爭土地上興建如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等建物或地上物以經營別野山莊而使用收益，雖上開建物或地上物並未佔據系爭土地全部面積，然經本院現場履勘之結果，系爭土地內未興建地上物之部分仍係供別野山莊旅客活動休憩之用，有現場照片附卷可佐，被告等亦不否認此部分空間在被告管理使用範圍之內，應認謝龍且係占用系爭土地全部而為使用收益無誤。謝龍且於民國83年間死亡後，由其子謝長明繼續經營，謝長明於91年6月18日死亡後，則由其妻甲○○繼續經營，其子丑○○則為謝長明之繼承人，此情為兩造所不爭執，故曾經或目前實際占用系爭土地使用收益之人為被繼承人謝龍且、謝長明以及被告甲○○，且被告甲○○實際占用系爭土地之時間乃自91年6月18日謝長明死亡後至今，先前並未實際占用，故在91年6月18日以前，被告甲○○僅繼承謝長明不當得利之債務，又被告丑○○既從未實際占用系爭土地，依法僅繼承謝長明不當得利之債務，故原告依繼承之法律關係及民法第179條規定請求甲○○、丑○○負不當得利之返還義務，於法固屬有理。惟按租金之請求權因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，又無法律上之原因而獲相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（參最高法院85年度台上字第2059號判決意旨），又消滅時效，因起訴而中斷，民法第129條第1項第3款定有明文，原告等於93年9月16日提起本件訴訟，此有本院收文戳蓋於原告起訴狀可查，是原告等訴請被告甲○○、丑○○共同給付自本件起訴時即93年9月16日回溯5年即88年9月17日起至91年6月18日謝長明死亡止，相當於租金之不當得利及法定遲延利息，以及訴請被告甲○○自91年6月19日起自原告提起本件訴訟之日即93年9月16日止之不當得利及法定遲延利息，並自本件起訴翌日即93年9月17日起至將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等地上建物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體之日止，相當於租金之不當得利，自應准許（金額及計算式均詳如不當得利附表所示），逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、次按共有人得隨時請求分割共有物，但因物之使用目的不能分割或契約定有不可分割之期限者，不在此限；又共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法不能協議者，法院得依任何共有人之聲請，以原物分配於各共有人，以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第823條第1項、第824條第1項第1款、第2項分別定有明文。查系爭土地為原告等人與被告寅○○、卯○○、甲○○、丑○○等人所共有，各共有人應有部分比例詳如分割方案圖所示，地目為旱，有土地登記謄本在卷可按，依其使用目的並非不能分割，而兩造間復無管理之協議或承租之約定，已如前述，且兩造目前不能達成分割協議，亦為兩造所不爭執，是依上開法條規定，原告請求分割系爭土地，洵屬有據，應予准許。
六、復按請求共有物之分割，應由法院依民法第824條命為適當之分配，不受當事人主張之拘束。又分割共有物時，法院應參酌當事人之聲明、共有物之性質、經濟效用及全體共有人利益等公平決之。經查：系爭土地東北面比鄰同段1701地號土地，西南面比鄰同段1723-10地號土地，其上興建有別野山莊，目前由被告甲○○實際經營，其中如附圖所示Ｉ之建物為鐵皮屋餐廳，橫跨於系爭土地及同段1723-10號土地上，該1723-10號地號土地亦為被告寅○○、卯○○、甲○○、丑○○等人共有等情，除經兩造陳明在卷且有土地登記謄本附卷可稽外，並經囑託澎湖縣澎湖地政事務所會同勘查現場屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可憑，復經本院依原告聲請函請中華不動產公司勘測現場位置屬實，有報告書1份在卷可佐。今被告所主張之分割方案如分割方案圖所示，即採原物分配，將如分割方案所示甲部分土地（暫定地號為1716-1）分歸被告寅○○、卯○○、甲○○、丑○○等人按其等應有部分比例繼續保持共有，如附圖所示乙部分之土地（暫定地號為1716）分歸原告等7名按其等應有部分比例繼續保持共有，經核系爭土地西南面所比鄰之同段1723-10號土地亦為被告寅○○、卯○○、甲○○、丑○○等4人所共有，若能分得如分割方案圖所示甲部分土地，將有助於兩筆土地合併使用，且如附圖所示Ｉ部分之餐廳又係橫跨於系爭土地與同段1723-10號土地上，如附圖所示Ｈ等建物亦在如分割方案圖所示甲部分土地上，若被告等能分得此部分土地，即無須將如附圖所示之地上物全部拆除（詳如後述），故考量經濟利益及使用現況，應認被告等所主張者為一妥適之分割方案。原告雖主張如分割方案圖所示甲部分土地地形較為平整、面臨道路又寬，比較好利用，而要求將此部分分歸原告等人所有，然基於整體考量之結果，此部分土地若分歸原告等人所有，對被告等人經濟利益妨害甚大，兩相權衡之結果，仍認以被告所主張之分割方案為可採，至於原告因此所受之損害，則可以金錢補償之方式為之（詳如後述），附此敘明。
七、次按法院裁判分割共有物，除應斟酌各共有人之利害關係，及共有物之性質外，尚應斟酌共有物之價格，倘共有人中有不能按其應有部分受分配，或所受分配之不動產，其價格不相當時，法院非不得命以金錢補償之（最高法院57年臺上字第2117號判例參照），且關於金錢補償之數額亦屬共有物分割方法之一，可由法院參酌實際情況自由裁量，並不受當事人主張之拘束。查依分割方案圖所示分割結果，原告等取得如附圖所示乙部分土地面積660平方公尺，比應受分配之面積多0.5平方公尺，被告等取得如附圖所示甲部分土地面積659平方公尺，比應受分配之面積少0.5平方公尺，而系爭土地94年1月之土地公告現值，每平方公尺均為280元，有土地登記謄本附卷可按，惟系爭如分割方案圖所示甲部分土地鑑估地價為每坪38000元（即每平方公尺約11495元），系爭如附圖所示乙部分土地鑑估地價為每坪36000元（即每平方公尺10890元），亦經本院函請中華不動產公司鑑定屬實，有報告書1份可佐。故原告所分得之土地面積雖較被告略多，但價值較被告所分得者為低，本院斟酌兩造所分得土地市價之價差、位置，認就原告多分得之0.5平方公尺部分，原告無須再補償被告，而因被告所分得之土地價值，每平方公尺較原告所分得之土地價值多605元（00000-00000=605），故就被告等4人依其持分比例應分得之659平方公尺部分，應以每平方公尺302.5元（即上開差價2分之1）補償予原告等，故被告等應補償原告等之金額總計為199348（
302.5*659=199347.5）。又中華不動產公司係專業鑑定機關，其依系爭土地坐落位置、面臨道路情形、交通便利情況所為之鑑定，應具有相當之專業性，自可採為本院判決之依據，被告等指陳該公司鑑價之價格偏高，原告等指陳該公司鑑價之價格太低，均各有所偏，不足採信。
八、末查，如分割方案圖所示甲部分土地既經本件判決分歸被告寅○○、卯○○、甲○○、丑○○等人所有，自本案確定判決之日起即生分割之效力，斯時如附圖所Ｈ、Ｉ等地上物全部皆位在此甲部分之土地上，並未占用原告等人所分得之如分割方案圖所示乙部分之土地上，此際若要求被告等人仍須將附圖所示Ｈ、Ｉ等地上物全部拆除，顯然不符合經濟效益，並違反公平正義，應無拆遷之必要。故原告等本於所有權人之地位及繼承之法律關係，請求被告等人拆除如附圖所示
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等建物或地上物並將土地返還予原告及全體繼承人，固為有理由，應予准許，至於原告等請求被告等人拆除如附圖所示Ｈ、Ｉ等建物，則為無理由，應予駁回。
九、本判決第1、2項原告勝訴部分，原告等人及被告寅○○、卯○○、丑○○、甲○○均陳明願供擔保請准予宣告假執行及免為假執行之宣告，經核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、結論：原告之訴為1部有理由、1部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項，第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國94年3月31日
臺灣澎湖地方法院民事法庭
法官管安露以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國94年4月4日
書記官呂黎明附表1：不當得利附表，單位：新台幣┌─────┬───────┬─────┬───────┬───┐│義務人│甲○○（1/2）│甲○○應返│甲○○自起訴之││││丑○○（1/2）│還41549元│日起至拆屋還地││││共應返還││之日止應按月給│合計││權利人│50782元││付原告之租金││││││1539元││├─────┼───────┼─────┼───────┼───┤│己○○│12694│10387│385│23466│├─────┼───────┼─────┼───────┼───┤│丁○○│12694│10387│385│23466│├─────┼───────┼─────┼───────┼───┤│戊○○│12694│10387│385│23466│├─────┼───────┼─────┼───────┼───┤│辛○○│3175│2597│96│5868│├─────┼───────┼─────┼───────┼───┤│丙○○│3175│2597│96│5868│├─────┼───────┼─────┼───────┼───┤│庚○○│3175│2597│96│5868│├─────┼───────┼─────┼───────┼───┤│壬○○│3175│2597│96│5868│├─────┴───────┴─────┴───────┴───┤│被告應返還不當得利金額計算式說明：││1.土地每平方公尺公告現值×土地面積×土地法定租金限額×││×原告總持份×各被告不當得利期間＝應返還金額││280×1319×1/10×1/2×（2+9/12）＝50782││280×1319×1/10×1/2×（2+3/12）＝41549││280×1319×1/10×1/2÷12＝1539││2.原告應受返還金額＝應返還金額×持份│└───────────────────────────────┘
附表2：分割補償附表，單位：新台幣┌─────┬─────┬─────┬──────┬──────┬───┐│義務人│寅○○│卯○○│甲○○│丑○○││││應給付│應給付│應給付│應給付│合計│││66448│66448│33226│33226│││權利人│││││││││││││├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┼───┤│己○○│16612│16612│8306│8306│49836│├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┼───┤│丁○○│16612│16612│8306│8306│49836│├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┼───┤│戊○○│16612│16612│8306│8306│49836│├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┼───┤│辛○○│4153│4153│2077│2077│12460│├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┼───┤│丙○○│4153│4153│2077│2077│12460│├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┼───┤│庚○○│4153│4153│2077│2077│12460│├─────┼─────┼─────┼──────┼──────┼───┤│壬○○│4153│4153│2077│2077│12460│├─────┴─────┴─────┴──────┴──────┴───┤│計算式說明：││1.被告應補償總金額＝（甲部分鑑定價額－乙部分鑑定價額）÷2││×甲部分土地面積＝（00000－00000）÷2×659││＝199348││199348×各被告持份＝各被告應補償金額││2.原告受補償金＝各被告應補償金額×各該原告持份│││└───────────────────────────────────┘