裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2193號刑事判決
裁判日期：民國109年12月23日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2193號上訴人即被告 張政國 選任辯護人 林香均 律師（法扶律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2692號中華民國109年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22628號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表編號2所示沒收、追徵部分撤銷。
甲○○未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於民國97年5月26日凌晨2時30分許，在臺中市○區○○路
0段000巷0○0號前，以右手持其所攜帶客觀上可供兇器使用之美工刀1把，正面抵住夜歸之丙○○（原名 廖俐寧 ）頸部接近喉嚨處之強暴方式，至使丙○○不能抗拒，並於雙方僵持之際、丙○○為求掙脫而踢其一腳之時，甲○○隨即以左手強取 廖詡詠 斜背於身上之咖啡色側背包後，即逃離現場。丙○○隨即高聲呼叫居住於上址附近之友人 楊斯竣 （原名為 賴顥 之）一同騎乘機車追逐甲○○，並於臺中市○區○○路與雙十路交岔路口附近，發現甲○○在翻看上開側背包，乃上前以木棍揮打甲○○，甲○○乃丟棄上開側背包逃離現場，經丙○○取回上開側背包查看，發現其放置於上開側背包內之現金新臺幣（下同）500元及價值約5000元之NOKIA
6288型黑色手機1支（即附表所示之物），均已遭甲○○取走，嗣於同日凌晨3時許，持上開側背包前往臺中市政府警察局第二分局永興派出所報案，經警於上開側背包表面採得血跡1處，並為DNA—STR型別鑑定後，未發現相符者，直至甲○○於108年5月30日另涉搶奪案（業經原審法院以108年度訴字第1365號判決確定），經警採得甲○○之唾液，與該搶奪案之證物作DNA型別鑑定時，發現甲○○之DNA-STR型別，與上開自丙○○遭強盜之側背包上採得之血跡DNA-STR型別亦相符，始查獲上情。
二、案經臺中政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決以下所引用上訴人即被告（下稱被告）甲○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執該等證據之證據能力（見本院卷第80、81、116、117頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無不能自由陳述之情形，並經合法調查程序，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第80、120頁），核與證人丙○○於警詢及偵訊證述情節相符，且有臺中市警察局第二分局現場勘查報告暨所附照片、案發現場街景照片共3幀可資為證（見警卷第23頁、第33頁至第39頁），而被害人之上開咖啡色側背包上所採集之血跡經鑑驗其DNA-STR型別與被告相符（鑑驗書雖載為「淺灰」肩背包，然此顯係因照片色差而有所誤認），有內政部警政署刑事警察局97年6月19日刑醫字第0970084017號鑑驗書、臺中市政府警察局108年7月10日中市警鑑字第1080051828號鑑驗書各1份附卷可參（見警卷第25頁至第27頁、第31頁），被告之任意性自白核與事實相符，堪以採憑。
㈡次按刑法強盜罪所規定之「至使不能抗拒」，係指行為人所施加於被害人之強暴、脅迫，足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由，或使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，即為已足，而是否已達此種程度，應按通常一般人所能抗拒之程度予以審認。如行為人所實行之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意志，即與之意義相當，不因暴力未直接施加被害人身體，或被害人有無實際抗拒行為，而影響強盜罪之成立。被害人能否抗拒，應依憑行為人所採取之客觀手段、被害人之主觀感受與被害當時所處環境、條件等情況，予以綜合判斷。查被告於97年5月26日凌晨2時30分許之深夜時段巷口之路燈及住家燈光照明陰暗之巷弄內，現場並僅有被害人一人，持美工刀正面抵住被害人頸部接近喉嚨處之位置，而人體頸部為重要部位，如受有刀傷恐有性命之憂，則被告持已將刀刃推出之美工刀抵住被害人頸部接近喉嚨處，顯有使被害人不能抗拒之意。而證人即被害人於原審審理時亦證述，其事發當時擔心一旦反抗，被告會直接劃下去，被害人主觀上之恐懼堪以是認。又被告為一年輕力壯、體態適中，外觀非屬孱弱之男性，而被害人僅148公分，身材相較被告即顯嬌小，被告竟以刀刃貼近被害人之頸部，客觀上足使一般女性不敢輕舉妄動，已足抑制被害人自由意志，至其身體上或精神上達於不能抗拒之程度，而該當於刑法強盜罪之要件。至被害人雖有以腳踢被告之行為，然此係被害人為求掙脫、逃回家中，基於防護自己生命、身體及財產安全之本能反應，自不能因被害人之反抗行為抑或被害人事後夥同友人持木棍追緝被告即認被告所為，尚未達使被害人不能抗拒之程度。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第321條第1項第3款、第330條第1項之攜帶兇器竊盜
罪、攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜、強盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性者均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以使用為必要（最高法院45年台上字第1443號、79年台上字第5253號判例同此意旨）。本案被告為上開強盜犯行時所攜帶之美工刀1支，係金屬製刀片，如持以攻擊人體，足以對人之生命、身體造成危害，有卷附檢察官當庭提示被害人確認與被告犯罪所持美工刀樣式相仿之美工刀照片1紙存卷可參（見原審卷第259頁），應屬兇器無疑。故核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈡被告之辯護人為其辯護稱：被告因前案長期入獄服刑，使其
謀生技能因與社會長期隔絕而嚴重減損，且無家庭支援支持而再犯本案，被告於行為時僅以奪取財物為目的，被害人並無任何受傷情形，其所受財物損失輕微，依被告犯罪情節，縱科以加重強盜罪之最低度刑，仍有過重之嫌，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，此有最高法院45年台上字第1165號判決可資參照。查，被告前因犯竊盜、強盜等罪經判刑確定，入監服刑，甫於97年1月30日假釋出獄，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第44、45頁），旋即再犯本案強盜罪行，足見其惡性深重，且被告於本案犯行，係利用凌晨深夜之際，持足以對人生命、身體構成立即危險之美工刀，對落單夜歸之弱女子下手行搶，嚴重影響社會治安，而其以美工刀抵住被害人之頸部，致使被害人不能抗拒，被害人身體雖未受何傷害，財物損失不多，但被告之行為已造成被害人受有巨大驚嚇，身心受創嚴重，受有財產上及非財產上之雙重損害，豈可謂受損害輕微。是依被告之犯罪情節以觀，尚難認有何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境。即使科以加重強盜罪之最低度刑即7年有期徒刑，亦無情輕法重之情形，故無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、駁回上訴部分原審審理結果，認被告上開犯行，事證明確，適用刑法第2條第2項、第330條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，以被告責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思循正途謀取所需，而以強暴至使不能抗拒之方式奪取他人財物，除造成被害人財產之損害外，更對於被害人之心理造成影響，且被告前有強盜、竊盜等前科，於91年8月27日間入監執行，而於97年1月30日縮短刑期假釋出監，竟未因刑之執行有所悔悟，而於假釋期間，復為本案強盜犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足見被告素行不良、惡性重大，嚴重破壞社會治安，且犯後仍矢口否認，未能確實悔悟已過，殊值非難；惟幸未造成被害人生命、身體上之傷害，且強盜金額非鉅；兼衡被告自 陳國中 畢業之智識程度、目前未婚、無未成年子女而小康之家庭經濟狀況等一切情狀（見原審卷第256頁109年7月1日審理筆錄），量處被告有期徒刑7年2月，就沒收部分，敘明㈠被告強盜被害人所有側背包，並自其內取得現金500元，屬被告於本案之犯罪所得，既未扣案，且尚未返還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡未扣案之美工刀1把，雖被告犯本案所用，然無證據證明係被告所有，且亦非違禁物，自不予宣告沒收。核其認事用法並無違誤或不當，量刑亦堪認允當。被告上訴，固坦承本案犯行，然請求依刑法第59條酌減其刑，惟被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，理由業詳述於前，其請求自屬無據，是被告之上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項定有明文。經查，被告強盜被害人所有側背包，並自其內取得NOKIA6288型黑色手機1支，被告事後將上開手機變賣得款2000元，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第120頁），自屬被告於本案之犯罪所得，既未扣案，且尚未返還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審就此未予詳查，遽予宣告上開手機沒收、追徵，不無違誤。被告上訴，雖未指摘及此，然原判決關此部分既有可議之處，自無以維持，應由本院將原判決關此部分撤銷改判如主文第二項所示。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李基彰起訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年12月23日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國109年12月23日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。