裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年重上更(三)字第24號民事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：給付違約金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決92年度重上更㈢字第24號上訴人台灣機械股份有限公司法定代理人 廖康雄 訴訟代理人 馮明雄 律師
江筆榮 被上訴人世大電機股份有限公司法定代理人 賴德園
賴素姬 陳治銘 被上訴人經惠企業有限公司法定代理人 張廷俊 訴訟代理人 張香奚 被上訴人聯玉企業有限公司法定代理人 周憲斌
周江潭 周明珠 王清梅 周 許秀霞 上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國83年10月24日臺灣高雄地方法院83年度重訴字第51號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於94年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人之法定代理人（清算人代表）於民國（下同）92年
2月19日變更為廖康雄，有台灣高雄地方法院92年3月3日
92雄院貴民廷字第30號通知及經濟部92年2月12日經人字第09203507280號函可稽，廖康雄具狀聲明承受訴訟，並無不合，應予准許。又被上訴人世大電機股份有限公司（下稱世大公司）業經撤銷登記，有經濟部92年12月10日經商字第09202255750號函可稽，依法應由賴德園、賴素姬、陳治銘等3名董事進行清算，聯玉企業有限公司（下稱聯玉公司）已廢止其公司登記，有台北市政府92年12月4日府建商字第09226511100號函可稽，被上訴人聯玉公司公司章程並無另行選任清算人之特別規定，依法應由周憲斌、周江潭、周明珠、王清梅、 周許秀霞 等5名股東進行清算，上訴人具狀聲明承受訴訟，亦無不合。又被上訴人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：世大公司於76年12月21日邀同聯玉公司、經惠企業有限公司（下稱經惠公司）為連帶保證人，與伊訂立工程合約，承攬伊前向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬之「粗坑電廠更新機電設備工程」中之「水電儀控工程」（下稱系爭工程），約定應於78年5月15日以前將所有工程範圍內之設備製造安裝並進行試驗完畢（含無水及有水試驗），如有逾期，應按逾期之日數每日賠償違約金新台幣（下同）14萬7,000元，伊並得終止合約，因此所受一切損失，應由被上訴人負責賠償。詎世大公司至79年9月17日止已逾期490日仍有部分未完工，屢經催告，仍未改善，伊已於79年9月17日發存證信函予被上訴人，表示自該日起終止合約，被上訴人應給付伊違約金294萬元（超過部分未請求）。又伊嗣將系爭工程未完成部分另發包由訴外人建忠電機股份有限公司（以下簡稱建忠公司）施工完成，多支出1,172萬3,175元（原主張多支出1,207萬6,285元，前次更審前在本院前審減縮如上）；伊代世大公司委由訴外人ELIN公司辦理設計「各線路電纜規劃表」（WIRENO.CABLESCHEDULE），因而支出設計費67萬8,600元；世大公司拒絕返還先前借用之自動同步儀，伊另補購支出費用40萬7,070元；及世大公司交付之蓄電池、比流器不合格，伊另補購依次支出費用11萬0,940元、14萬元，均應由被上訴人連帶賠償，扣除伊沒收之履約保證金150萬元，其餘金額1,449萬9,785元，依約均應由被上訴人連帶賠償等情。求為命被上訴人連帶給付伊1,449萬9,785元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之判決。原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人上訴求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上開本息。（上訴人於原審另請求其代世大公司施工之工資及器材費共40萬4,892元本息部分，業經原審判決其敗訴確定）。
三、被上訴人則以：系爭工程係因上訴人未盡定作人之協力義務，未如期完成其他相關之工程，始致遲延，非可歸責於世大公司，自無違約可言，上訴人所發存證信函係表示解除契約且並非合法，其始終未表示終止合約，系爭合約仍屬存在。縱認世大公司違約，被上訴人未通知保證人聯玉公司、經惠公司代為履行，逕將系爭工程未完成部分另發包予建忠公司施工，亦不得請求賠償所增加之費用；另「各線路電纜規劃表」（WIRENO.CABLESCHEDULE）之設計圖不在系爭工程承攬範圍，其設計費應由上訴人自行負擔；上訴人拒不支付自動同步儀之拆卸費用，世大公司始未交還；世大公司交付之蓄電池、比流器均無瑕疵，上訴人不得請求賠償等語，資為抗辯。並聲明駁回上訴人之上訴。
四、上訴人主張被上訴人世大公司向上訴人承攬系爭工程，被上訴人聯玉公司、經惠公司為連帶保證人，世大公司未於約定之78年5月15日完工之事實，業經提出工程合約書、施工說明書為證，被上訴人亦無爭執，應堪信實。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人於79年9月17日所發之存證信函係解除契約或終止契
約？㈡若係終止契約，是否合法有效？㈢上訴人可否請求被上訴人賠償害？
六、上訴人於79年9月17日所發之存證信函係解除契約或終止契約？查上訴人79年9月17日之存證信函係記載「．．．本公司業於79年9月4日以．．．存證信函請如期完成，並另．．．
函請貴公司前來協調，惟貴公司均置之不理，本公司．．．『依約』自79年9月17日起解除合約，並將未完成部分收回自辦．．．」等語，有該存證信函附卷可稽。查所謂「依約」，自係指依系爭工程合約之相關約定，而觀諸系爭工程合約之內容，除於第23條約定關於「終止合約」之條款外，其餘並無任何有關解除權之約定，若上訴人之本意非為終止契約，而為解除雙方之契約，依法即應負回復原狀之義務，「全部」工程即回到未發包前之原狀，而應「全部」重作，並非只作「未完成部分」而已，惟上訴人於該函同時表示「未完成部分」收回自辦，足見其發函之真義係終止契約，而非解除契約。且若上訴人之本意非為終止契約，上訴人實無另於79年10月15日通知被上訴人世大公司謂：「依原約第23條，貴公司（被上訴人世大公司）進場材料等交由本公司使用．．」之理（原審卷124頁），足見上訴人主張79年9月17日所發存證信函所載之「依約解除契約」之原意，實係依約終止契約之意思等語，即屬有據。被上訴人辯稱：上訴人僅為解除契約之意思表示，並未曾終止契約云云，應不足採取。
七、上訴人終止契約，是否合法有效？㈠被上訴人世大公司承包系爭水電儀控工程，雖約定應於78年
5月15日完工，但因上訴人所承攬之台電公司「粗坑電廠更新機電設備工程」，除系爭工程外，尚有水輪機、發電機、發電機出風管自動擋風門（發電機風洞、風道之附屬組件）、空氣壓縮機等4項工程、台電公司另發包①「粗坑電廠更新土木工程」（含前池土木工程、尾水坑道工程）及②「粗坑電廠更新水工機械工程」（含壓力鋼管工程）等工程未能於78年5月15日完工，致系爭工程無法完工。上訴人為此於79年2月9日召開會議協調結果：「前池土木工程壓力鋼管工程、尾水坑道工程等未完工，對發電機安裝後續工作造成局部影響，但不多，世大公司預計條件完備後可在1個月內完成。」「．．．九、依合約須於78年5月15日完工，事實不可能，但請世大公司須將其責任範圍之工作趕工完成。」等語，有會議紀錄可稽（本院重上字㈠卷第60、61頁），足見世大公司承包系爭水電儀控工程須待「粗坑電廠更新土木工程」（含前池土木工程、尾水坑道工程）及「粗坑電廠更新水工機械工程」（含壓力鋼管工程）等工程完工後1個月，始能完成。
㈡台電公司營建處84年11月16日D建字第0000－0000號函復：
「與系爭水電儀控工程相關之前池土木工程及壓力鋼管工程分別於80年9月14日、同年5月31日完工，均未逾期。機電設備工程（含水電儀控部分）主體部分，可於廠房內獨立進行，但埋設於前池等處之管線、感知器等設備，須配合土木進度安裝，並須待前池等相關工程完工後始可做有水試驗」等情（本院重上字㈠卷第218頁），世大公司承攬之發電機安裝後續工作，既須待前池土木工程、壓力鋼管工程、尾水坑道工程完工後1個月始能完成，且台電公司認為於80年5月31日、9月4日完成前池之土木工程等，均未逾期，具見系爭工程自原約定之78年5月15日延至80年9月14日完成全部工作，為非可歸責於被上訴人世大公司，是上訴人於79年
9月17日終止系爭工程合約，不生效力。上訴人主張79年2月9日之協商會議，並未變更世大公司應於78年5月15日完工之期限云云，應無可採。
㈢上訴人主張：79年2月9日會議紀錄第9點稱世大公司預計
3個月內將完成硬體部分之工作，其真意係指世大公司預計從79年2月9日起算3個月內即79年5月9日以前將可完成無水試驗即完成硬體部分之工作，此等無水試驗之硬體部分之工作，可獨立進行云云，惟此為被上訴人所否認，查兩造之承攬契約並未將有水試驗與無水試驗分開約定工期，上訴人此之主張已屬無据，且無水試驗與有水試驗可接續進行，並無間隔多久之必要與約定，亦為兩造所不爭，被上訴人世大公司承包系爭水電儀控工程之完工交付為一體，無從割裂，而上訴人亦未能舉證證明系爭水電儀控工程中「設備製造安裝」「進行無水試驗」「進行有水試驗」各個單項工程應於特定期限完成或交付，足見上訴人片面要求被上訴人世大公司先完成無水試驗云云，不足採取。至79年2月9日會議紀錄第9點雖載有世大公司預計3個月內將完成硬體部分之工作，惟並未約定未完成之法律效果，而上開會議紀錄第1點又已明確約定世大公司承包系爭水電儀控工程須待「粗坑電廠更新土木工程」（含前池土木工程、尾水坑道工程）及「粗坑電廠更新水工機械工程」（含壓力鋼管工程）等工程完工後1個月，始能完成，已如前述。是上訴人上開主張，尚無可採。
㈣又上訴人主張：被上訴人世大公司自79年1月10日起全面停
工至同年9月17日止，拖延8月餘未復工，伊始予終止合約云云，為被上訴人所否認，查上訴人係以被上訴人世大公司未依限完工為由終止合約，有該存證信函附卷可稽，足見上訴人並非以世大公司全面停工，拖延8月餘未復工為由終止合約。且查系爭工程除現場施作外，世大公司於其廠內亦有施作，上訴人為答復世大公司79年1月17日台北26支局第45
8號存證信函，而於79年2月9日所召開之內部會議記錄，亦明確承認世大公司有於其廠內製作配電盤類等情，有該會議記錄附卷可稽，足見上訴人主張被上訴人世大公司自79年
1月10日起全面停工至同年9月17日止，拖延8月餘未復工云云，亦不足採。
八、上訴人可否請求被上訴人賠償損害？上訴人終止契約，並不生效力，其主張世大公司至79年9月17日止已逾期490日，應給付伊違約金294萬元，及契約終止後伊將系爭工程未完成部分另發包由訴外人建忠公司施工完成，多支出1172萬3,175元，伊代世大公司委由訴外人EL
IN公司辦理設計「各線路電纜規劃表」（WIRENO.CABLESCHEDULE），因而支出設計費67萬8,600元，均為無理由，不應准許。另世大公司主張：世大公司交付之蓄電池、比流器不合格，伊另補購依次支出費用11萬0,940元、14萬元云云，為被上訴人否認，而上訴人對於世大公司交付之蓄電池、比流器不合格之事實，又不能舉證以實其說，是上訴人此部分請求，無從准許。至上訴人主張：世大公司因承包系爭工程而向上訴人借用自動同步儀按裝系爭工程，世大公司停業、廠房也被拍賣，自動同步儀已不知去向，上訴人因而補購花費40萬7,070元，並據提出收據為證（原審卷第136、
137頁），被上訴人對收據之真正及上訴人借予世大公司之自動同步儀為全新之事實，均不爭執，是上訴人請求被上訴人賠償40萬7,070元，為有理由，惟與上訴人主張扣除伊沒收之履約保證金150萬元後，上訴人亦不能再向被上訴人請請求40萬7,070元。
九、綜上所述，上訴人請求被上訴人連帶給付1,449萬9,785元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年7月29日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官黃科瑜法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年7月29日
書記官王婉蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。