裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年勞上易字第7號民事判決
裁判日期：民國94年07月29日
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度勞上易字第7號上訴人即被上訴人甲○○○○○○訴訟代理人 劉思龍 律師被上訴人即上訴人 英欣 股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師上列當事人間請求給付工資事件，兩造對於民國94年3月8日臺灣高雄地方法院93年度勞訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人 劉綜鑫 起訴主張：伊自民國86年4月16日起受僱於對造上訴人英欣股份有限公司（下稱英欣公司）擔任領班職務，因顧慮曾於90年間請他人代打卡遭記大過，而擔心再犯錯被解僱，故於91年12月25日因腰部疼痛時即先以電話請假，並於翌日請領全民健康保險卡後始前往就醫，且於就醫紀錄欄填註「補12月25日」字樣，避免因請假手續不完備而遭解雇。況縱認伊請假手續不完備，依員工規範及紀律守則（下稱工作規則）規定僅構成曠職1日而應受不發當日薪資及減發年終獎金之處分，乃英欣公司竟於92年1月17日非法終止兩造間之僱傭契約。而伊於申請勞資協調時並無與英欣公司為終止契約之合意，兩造間僱傭契約於93年9月7日伊向英欣公司終止前仍為存續，以伊每月薪資新台幣（下同）39,742元，自92年1月18日起至93年8月17日止共19個月之薪資為755,298元，扣除因轉服勞務所取得之利益281,138元，英欣公司尚應給付473,960元；並應給付伊依工作年資7年又5個月計算之資遣費294,753元。爰依僱傭契約及勞動基準法規定，提起本訴，聲明求為命英欣公司給付768,713元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
二、英欣公司則以：劉綜鑫於90年6月16日因要求同事代為打卡而遭記大過2次，並保留免職處分。詎劉綜鑫於91年12月25日上午以電話請假後，並未於當日而係於同月26日就醫，然所提出之健保卡就醫記錄欄竟寫「補12/25」字樣，作為12月25日有就診之證明，致伊誤信而發給半薪，顯已涉犯偽造文書、詐欺等罪嫌，並嚴重違反工作規則，伊已記大過2次而予以免職，且於92年1月17日終止契約；又劉綜鑫於申請勞資爭議協調時，均係請求給付「資遣費及預告工資及年終獎金」，顯見亦有同意終止契約，則其再請求至93年8月17日止之薪資，即屬無據。另其請求資遣費所依據之93年9月
7日所為意思表示，因已逾30日之除斥期間而不合法，伊就此部分請求，亦無給付義務等語，資為抗辯。
三、原審經審理結果，就其中薪資部分准劉綜鑫請求460,384元之本息，而駁回其餘請求，兩造均就敗訴部分提起上訴，劉綜鑫於本院聲明：㈠原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。㈡英欣公司應再給付294,753元及自93年10月18日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢英欣公司之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由英欣公司負擔。英欣公司則聲明：㈠原判決關於命其給付部分廢棄。㈡右廢棄部分，劉綜鑫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢劉綜鑫之上訴駁回。㈣第一、二審訴訟費用由劉綜鑫負擔。
四、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
1.劉綜鑫於86年4月16日起受僱於英欣公司擔任領班職務。曾於90年6月16日值勤時，因請同事代打卡而遭記大過2次，並保留免職處分。嗣於91年12月25日以電話請假，並於翌日請領全民健康保險卡後始前往惠德醫院就醫，且於就醫紀錄欄填註「補12月25日」字樣。
2.英欣公司因認劉綜鑫所提出之請假證明已涉犯造文書、詐欺罪嫌，而於92年1月17日以違反工作規則第1條「員工應盡忠職守」、第5條「上班時間不擅離職守」之規定，予以記大過2次並免職。
3.劉綜鑫於遭免職後轉往他處服勞務，至93年9月7日止，獲有294,714元之報酬。
4.若劉綜鑫請求有理由，其得請求之薪資為755,298元，扣除因轉服勞務所取得之利益294,714元，英欣公司尚應給付460,384元；得請求之資遣費為294,753元。㈡爭執部分：
1.英欣公司於92年1月17日所為之終止契約，是否合法。
2.兩造於92年1月20日劉綜鑫申請勞資爭議協調時，是否有合意終止契約。
3.劉綜鑫於93年9月7日所為終止契約，是否合法。
五、英欣公司於92年1月17日所為之終止契約，是否合法部分。
1.劉綜鑫固曾於90年6月16日未經請假擅離職守，並要求同事代打考勤卡，經英欣公司依工作規則柒之1.之⑷規定將其記大過2次，並保留免職處分之事實，雖為劉綜鑫所不爭執，惟上開工作規則係規定：員工如有代他人打卡或被打卡3次者（另外扣除當日薪資），予以記過或解僱。則由該文義觀之，英欣公司所得為之懲戒處分，係視違規情節之輕重及次數，而分別為記過或解僱之處分，而劉綜鑫僅有1次委由他人代為打卡之事實，並不符合該條規定之要件，則英欣公司就該事實即予以記大過2次，並保留免職處分，就其所頒訂之工作規則而言，尚難認為相符。
2.英欣公司雖抗辯因劉綜鑫身為領班，本即負有較大之責任，而在假日值班時擅離職守，對公司廠房安全亦造成莫大潛在危機，且唆使員工代為打卡，已足以擾亂工作秩序，故依工作規則柒之1.之⑷、⑸規定為記2大過及保留免職之處分，並無不當，然工作規則柒之1.之⑸煽動罷工、暴行、賭博、酗酒及不良行為，擾亂工作秩序及其他放蕩不檢行為者，依其文義及所列舉之情節，顯均較為嚴重，且是否一有該行為即應受有到記大過2次並保留免職處分之效果，仍應視該違規行為之情節輕重而為斟酌，本件劉綜鑫之行為僅為請人代為打卡1次，雖身為領班，負有較一般員工為重之責任，但其情節之評價尚難與該規則所稱不良行為或擾亂工作秩序之要件相符，況工作規則就請人代為打卡之情事，亦僅規定有
3次該行為者，始予以記過或解僱之懲處，則英欣公司就此情事所為之懲處，雖屬其內部工作規則之自主權限，但既經據為嗣後主張解僱合法之論據，自應受法院之審酌評斷，而經本院審酌結果，認上開處分依其所據情節，尚難認為適當，而有偏重之情事，則英欣公司據以終止勞動契約，即屬無據。
3.再者，依勞動基準法第12第第1項第4款規定，僱主於勞工有違反勞動契約或工作規則而情節重大者，雖得不經預告終止契約，但依同條第2項規定，應於知悉其情形之日起30日內為終止之意思表示，此項法定期間之限制，在確保勞資雙方間權利義務之衡平，自無從由僱主單方為延長期間之效果，而於期間經過後，合併勞工之其他違規事實而為終止。本件劉綜鑫請人代為打卡之事實，係於90年6月16日所為，而英欣公司所稱另有未依規定請假及出具虛偽證明之事實，則係91年12月25日所為，兩者相距1年半以上，故英欣公司抗辯此項代打卡之情事，合併劉綜鑫嗣後未依規定請假及出具虛偽證明之事由，已符合違反工作規則情形重大之要件，其終止即屬合法之論據，自不足採。
4.又按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數；但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，為勞工請假規則第10條所規定。另英欣公司之工作規則參之⒘亦規定請假應事先呈請核准，如因急病或急事未能及時請假者，應以電話或託人前1日向上級連絡，並於隔日補辦請假手續，未按規定者以曠職論，其陸之4.亦規定病假1天以內須有醫院掛號收據證明。本件劉綜鑫於91年12月25日曾先以電話向經理請假，其請假程序應合於上開規定，雖其於當日實際上並未前往就診，然於翌日即26日向英欣公司請領得全民健康保險卡後，即前往惠德醫院就診，並於就醫紀錄欄填註「補12月25日」字樣，依其記文義，應屬提出證明文件之性質，否則其於26日始向英欣公司領得健保卡，而填載補12月25日之意思如係欲偽造就診日期，豈非即遭查悉，可見該填載並非偽造就醫日期之意思，況該就醫紀錄欄上尚蓋有德惠醫院之日期戳章，明確顯示就診日期為91年12月26日，如謂劉綜鑫意在偽造就診日期，顯不合常情，故英欣公司認劉綜鑫所為已涉犯偽造文書及詐欺等罪嫌，而嚴重違反工作規則參之1.「員工應盡忠職守」，參之5.「上班時間不擅離職守，盡守本分」，而得依勞動基準法第12條第1項第4款「違反工作規則情節重大」之規定為終止契約，自難採信。
5.依上所述，英欣公司以劉綜鑫有違反工作規則情節重大為由，於92年1月17日所為之終止契約，並不合法，不生終止兩造間勞動契約之效力。
六、兩造於92年1月20日劉綜鑫申請勞資爭議協調時，是否有合意終止契約部分。
1.劉綜鑫於英欣公司函知預示拒絕其勞務給付後，即於92年1月20日向高雄縣政府勞工局申請勞資爭議協調時，其申請意旨係表明「92年1月17日以不實事件解僱，請求資遣費及預告工資及年終獎金」有該申請書在卷可稽，而勞工局則分別於同年2月10日、2月13日及2月27日召開協調會，亦有各該會議紀錄在卷可憑（見原審卷第51～54頁），惟綜觀劉綜鑫申請調解之真意，皆在訴求因英欣公司以不實事實非法解僱而請求給付資遣費及預告工資，足證其真意在於如何行使及保障其權利，而非欲終止勞動契約，此從其嗣後起訴時係主張因英欣公司非法解僱，兩造間僱傭關係仍屬合法存在，而請求給付已到期及未到期之工資等情，亦可得佐證，況解僱如不合法，僱傭關係即未消滅，而劉綜鑫於申請協調時，係訴求英欣公司之解僱不合法，自不可能有與英欣公司為終止契約之意思合致，更難以其表示要求給付資遣費及預告工資，即係同意英欣公司之解僱，而為合意終止契約；且英欣公司於勞資爭議協調時，係主張其解僱為合法，不同意給付資遣費及預告工資，自亦無與劉綜鑫達成合意終止契約之意思，故英欣公司抗辯劉綜鑫於申請協調時既主張請求資遣費及預告工資，即有同意終止契約，尚非可採。
七、劉綜鑫於93年9月7日所為終止契約，是否合法部分。
1.按僱傭未定有期限，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者，各當事人得隨時終止契約，民法第488條第2項前段定有明文。經查，劉綜鑫於原審93年9月7日言詞辯論期日當庭向英欣公司為終止勞動契約之意思表示，為英欣公司所不爭執，則依上開條文規定，兩造間之勞動契約自應於該日發生終止之效力。
2.次按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第14條第1項第5款前段固定有明文。惟所謂不依勞動契約給付工作報酬，係指給付不完全及給付遲延而言，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，得迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難，並不包括勞資雙方就僱傭關係存在有所爭議，致資方拒絕給付之情形在內，此從同條項第6款規定僱主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約相互對照觀之即明，亦即在勞資雙方就僱傭關係存在有所爭議時，勞工如認僱主之解僱不合法，既得以此僱主違反勞工法令，致有損害勞工權益之虞為由而終止契約（即依第6款之規定為終止），並據以請求資遣費（第17條第4項），則在解僱不合法之情形下，勞工如不依上開規定為終止，致僱傭關係繼續存在，而取得向僱主請求給付報酬之權利，自不得再由勞工主張僱主之不給付報酬得為終止之事由，並據以再請求資遣費，否則將使上開條文第5款與第6款之適用產生衝突，故劉綜鑫主張其得依上開第5款規定為終止，並請求給付資遣費，即屬無據。
八、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，為民法第487條所明定。又兩造就劉綜鑫請求若有理由時，其得請求之薪資為755,298元，扣除因轉服勞務所取得之利益294,714元，英欣公司尚應給付460,384元等情，均不爭執。故劉綜鑫請求英欣公司給付該部分之本息，即屬有據，應予准許。
九、綜上所述，本件劉綜鑫主張英欣公司於92年1月17日之解僱並不合法，其於93年9月7日所為終止係屬合法，應可採信；而英欣公司抗辯於92年1月20日勞資爭議協調時，有合意終止，並不足採；另劉綜鑫主張其終止後，得請求給付資遣費，於法無據，不應准許。從而，劉綜鑫本於僱傭契約及勞動基準法規定，請求英欣公司給付之金額在460,384元及自準備書狀繕本送達翌日即93年12月10日起至清償日止，按年息5%計算利息之範圍內，為有理由，應予准許；其請求資遣費294,753元本息部分，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許及不應准許部分，分別為英欣公司及劉綜鑫敗訴之判決，並分別為假執行聲請之准駁，及酌定擔保金額為假執行及免假執行之宣告，於法並無違誤，劉綜鑫及英欣公司就其敗訴部分，分別提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
十、據上論結：本件劉綜鑫及英欣公司之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月29日
勞工法庭
審判長法官黃金石法官林健彥法官林紀元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年7月29日
書記官楊茱宜