臺灣高等法院臺南分院93年度再易字第43號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年再易字第43號民事判決

裁判日期：民國94年03月18日

臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度再易字第43號再審原告甲○○兼上訴訟代理人丙○再審被告乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於本院中華民國93年8月31日確定判決（92年度上易字第56號），提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）原確定判決主文第1、2、3項不利於再審原告部分暨第5項關於第一、二審訴訟費用，餘由被上訴人負擔部分，均廢棄。（二）右廢棄部分，再審被告在前審之上訴駁回。（三）再審之訴訟費用及前審之上訴費用，由再審被告負擔。
二、陳述：
（一）按適用法規顯有錯誤者，或當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且如經斟酌可受較有利益之裁判者，得提起再審之訴；又第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、及第497條，分別定有明文。
次依司法院大法官會議第177號解釋：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權利之本旨。最高法院60年臺再字第170號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定裁判消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸。」之意旨，適用法規顯有錯誤，應包括確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者。
（二）關於原確定判決認定再審被告就系爭土地有使用借貸關係，其適用法規顯有錯誤部分：
⒈按「使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關
係，除當事人另有特約外，自無移轉其權利於第三人之可言。倘借用人未經貸與人同意，擅將借用物轉讓第三人使用者，貸與人自得終止契約。」、「使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」最高法院著有49年臺上字第381號、59年臺上字第2490判例。本件縱如原確定判決所認定：「被上訴人陳稱：『……上訴人所指之一流街12巷（南北向），僅係 林廷郎 於建屋時所留之私設道路，供作林廷郎之房屋居住通行之用，及無償提供上訴人一家人及糧食局員工通行……』為上訴人不爭執」等情屬實。惟此項「使用借貸」之法律關係，亦僅存於林廷郎與 張忠雄 一家人間，基於債權相對性原則，並不及於再審原告，再審原告係林廷郎之後手或輾轉之後手，並不受讓或承受前手林廷郎與張忠雄一家人間之使用借貸關係。乃原確定判決未查明「使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，並不及於第三人。」即遽認再審被告對再審原告就系爭土地東側如附圖─Ａ、Ｃ部分存有使用借貸關係，應無疑義云云，其適用法律之見解，顯然違背上引最高法院判例之意旨，其適用法規顯有錯誤，具有再審之事由。
⒉又按「貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終
止契約，為民法第472條第1款所明定。本條之適用，不問使用借貸是否定有期限，均包括在內。所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後，所發生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言。而所謂自己需用借用物，只需貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之必要，不必深究。被上訴人有自己需用系爭土地以供建屋之事實，而為出借系爭土地時所不能預知，在原判決既已詳為闡明，則被上訴人所為終止借貸關係之意思表示，於法自非無據。」最高法院亦著有58年臺上字第788號判例參照。本件退步言之，縱認再審被告對再審原告東側如附圖一Ａ、Ｃ部分存有使用借貸關係，因該部分之地目為「建地」，而非「道路」，再審原告原來所建之平房已拆除，欲收回建築新式房屋使用，有使用附圖一Ａ、Ｃ部分土地之需要，而再審被告在系爭土地之北側亦有其私有土地可供出入至山東路，非必定要通行再審原告之土地始能出入，故再審原告依民法第472條第1款，得以「訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見。」之情事，即因不可預知之情事，而自己需用借用物為由，對再審被告終止使用借貸契約。乃原確定判決未查明及此，遽以「本件兩造間之使用借貸關係並未定期限，而依被上訴人陳稱兩造借貸之目的，即供上訴人房屋居住通行之用，是依前揭規定應認至上訴人之房屋不堪使用時始為消滅，從而再審原告雖於原審以書狀之送達為終止使用借貸關係意思表示之送達，惟依上開說明被上訴人之意思表示應不生終止之效力。」云云，將第一審之判決廢棄，改駁回再審原告在原審之訴，其判決適用法律之見解，顯然違背民法第472條第1款，及最高法院58年臺上字第788號判例之意旨，其適用法規顯有錯誤，具有再審之事由。
（三）關於原確定判決認定再審被告就系爭土地有公用地役權，其適用法規顯有錯誤部分：
⒈按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書闡釋甚明，並為原確定判決作為認定本件再審被告主張公用地役權存在依據。經查：
⑴再審被告所稱「一流街12巷」，係「死巷」，原係供張
忠雄一家人及糧食局三間房屋之住戶出入而已，並無其他公眾可自由出入，且 陳月如 、 黃金盆 、 詹靜芳 、乙○○、 林淑娃 等人，均屬張忠雄之家屬，糧食局三間房屋早已廢置多年無人居住，而林淑娃於檢察署竊占案件之證詞，與本件道路通行無關，且不夠具體，又係再審被告之母，證詞難免偏頗，故再審被告所舉之人，均為張忠雄之家屬，顯與「不特定之公眾」要件不符。
⑵林廷郎僅與張忠雄及糧食局之三間房屋住戶間有成立使
用借貸關係，並未同意提供其他「不特定之公眾通行」，再審原告為後手，亦從未同意，且該私設巷道為「死巷」，其外側係再審原告之房屋（已拆除），其內側僅有張忠雄一家房屋（拆除一部分，一部分新建）及糧食局三間房屋（已廢置），並無其他人之房屋可從該私設道路出入，事實上公眾亦不可能通行，故與公用地役權之「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。
」之要件不符。
⑶又糧食局員工早已未居住該處，且再審原告所有之房屋
早已拆除多年，原私設道路因之廢止，只剩再審被告自己房屋前之路段（一流街12巷），平日僅有再審被告單戶出入使用，業經第一審法院90年度易字第83號，及鈞院90年度上易字第1103號被告乙○○竊占案件勘驗在案，且製有勘驗筆錄附於刑事卷可證。又該巷道前係由林廷郎提供作為「私設巷道」，供作林廷郎之房屋居住通行之用，及無償提供張忠雄一家人及糧食局員工（二戶）通行，並未供不特定人通行使用，並非「既成巷道」之事實，亦經再審原告丙○向雲林縣政府申請土地廢道，經該府89年9月28日89府工土字第8900086598號函轉雲林縣斗六市公所處理，該所89年10月5日89斗六市工字第23424號函說明二記載：「本案經查海豐崙段海豐崙小段425-20號已合併同段425-1號，其地目為「建」，不屬於辦理廢道業務。」等語，認為並無「既成道路」之事實。再參之該三間糧食局作為員工宿舍之房屋，早已荒廢多年，並無人居住（由上開刑事判決認定僅再審被告單戶使用，亦可證明），再審原告所有之房屋早已拆除多年，原私設道路因之廢止（即已終止其使用借貸關係），只剩再審被告自己房屋前之路段。況於87年間系爭土地之周邊（即再審被告所指之一流街），已延長及拓寬開闢為山東路時，已將道路之路基墊高，系爭土地已變成窪地，該原私設道路亦已因地勢過低，無法通行至山東路，而早已廢止通行，迄今約6年。此觀諸再審被告現在不從原私設道路通往山東路，而另行起意竊占再審原告所有系爭土地之另處作為出入道路自明，並經第一審法院於91年5月14日，履勘現場時查明屬實在案，及製有勘驗筆錄記載：「勘驗結果：於該（碎石）坡道與原告所指被告所舖設的水泥路面間，有大石頭阻隔……無法供車輛進出使用。」可證。而該勘驗筆錄所載之「碎石坡道」，即原來林廷郎設立「私設巷道」（係屬直線道路），與再審被告所竊佔並經刑事判決認定其竊占罪成立之竊佔位置，並不相同。故該原私設道路之通行事實，早已中斷多年，此與公用地役權須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，即有所不符。依原確定判決之理由記載，並未審酌本件之事實是否符合此項「公用地役權須經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件，有消極不適用法規之情事。
⑷又再審被告所稱「一流街12巷」，係林廷郎於50幾年間
所設置之私設道路，係「死巷」，僅供張忠雄一家人通行及糧食局兩間房屋住戶通行而已，原屬「使用借貸」關係，此不僅為再審被告所不爭執，且為原確定判決所認定，則已存在「使用借貸」法律關係之私設道路，自不可能再存在「供不特定之公眾通行」之既成巷道（公用地役權之法律關係），此參諸司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書之記載闡釋甚明。依原確定判決之理由記載，亦未審酌本件之事實是否符合此項「至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係。」之消極要件，有消極不適用法規之情事。
⑸基上，再審被告主張對系爭土地有公用地役權存在，有
權使用系爭土地等語，顯無理由。乃原確定判決認定再審被告就系爭土地有公用地役權，亦有理由，且認定「使用借貸」（私法關係）、「公用地役權」（公法關係）兩者併存云云，其認定事實及適用司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書關於「公用地役權」之要件，顯有錯誤，為適用法規顯有錯誤，有再審之事由。
（四）關於原確定判決認定再審被告得使用之範圍為巷道路寬4.1公尺，再審被告就系爭土地應負返還面積為73平方公尺，其適用法規顯有錯誤部分：
⒈地政事務所測量（道）路寬為4.1公尺，係測量人員依前
審受命法官徐宏志之指示，從兩側房屋之房屋牆壁線至房屋牆壁線測量所得之結果，然此項承審法官之指示，顯然違反法令，否則兩造之前歷經多件官司訴訟，各審法院到現場履勘並囑託地政人員測量之結果，該私設道路之寬度均為2.5公尺寬度，有判決資料及證據資料可證，卻於本件前審法官指示測量方法之後，變為4.1公尺，不僅違反法令，且無端侵害再審原告之財產權，實令人難以信服。
⒉按「建物平面圖測繪邊界依下列規定辦理：一、獨立建物
所有之牆壁，以牆之外緣為界。二、兩建物共用之牆壁，以牆壁之所有權範圍為界。三、前二款之建物，除實施建築管理前建造者外，其竣工平面圖載有陽台、屋簷或兩遮等突出部分者，以其外緣為界，並以附屬建物辦理測量。
四、地下街之建物，無隔牆設置者，以建物使用執照竣工平面圖區分範圍測繪其位置圖及平面圖。五、建物地下室之面積，包括室內面積及建物設計圖內所載地下室四周牆壁厚度之面積。」地籍測量實施規則第二百七十三條定有明文。（自79年6月27日修正地籍測量實施規則修正公布之後即有此條文）。該地籍測量實施規則係依土地法第47條規定授權中央主管機關訂定，為具有法規效力之行政規則，故獨立建物若有陽台、屋簷或雨遮等突出物，應從其突出物之外緣測量房屋邊界，此為法規所要求之測量原則，且為測量實務所採之測量方法。
⒊本件系爭土地之原私設道路兩旁房屋（平房）均設有屋簷
，屋簷下仍設有房屋水泥地板高於路面，以與私設道路路面區隔，該房屋屋簷下水泥地板為房屋基地之一部分，並非私設道路之範圍，歷來兩造所發生之數件官司，均從該屋簷下房屋水泥地板與私設道路之邊界測量私設道路之寬度為2.5公尺，雖再審原告之房屋已拆除，然仍有歷來之判決書所附之地政機關測量成果圖可供參考。乃原確定判決竟從再審被告自己房屋之位置處測量私設道路之寬度，以推論再審原告所有系爭土地上之私設道路之寬度（因再審原告之房屋已拆除），其測量之位置不對，且以再審被告自己房屋之牆壁與對面糧食局房屋之牆壁，即該兩牆壁間之距離（寬度4.1公尺），作為測量私設道路寬度之標準，而未扣除房屋屋簷及屋簷下房屋地板（高於路面）之寬度，故原確定判決所採之測量方法，顯然違反地籍測量實施規則第273條規定，及地政測量實務，更與之前他案歷審法院囑託地政機關所測之結果（私設道路寬度2.5公尺）大相逕庭，其適用法規顯有錯誤。
（五）關於原確定判決重要證物漏未審酌部分：⒈關於原確定判決認定再審被告主張就系爭土地有使用借貨
關係，應屬有理部分：按原確定判決漏未審酌再審原告係林廷郎之後手及再轉後手，並非林廷郎本人，且再審被告並非張忠雄之重要證據，以致誤認兩造間有使用借貸關係存在，自屬有重要證據漏未審酌，足以影響原確定判決之結果，而有再審之理由。
⒉關於原確定判決認定再審被告就系爭土地有公用地役權，亦有理由部分：
⑴按再審原告於第一審即已主張及提出下列重要證據：
①糧食局員工早已未居住該處，而再審原告所有之房屋
早已拆除多年，原私設道路因之廢止，只剩再審被告自己房屋前之路段（一流街12巷平日僅有再審被告張百興單戶出入使用，業經原審法院90年度易字第83號及鈞院90年度上易字第1103號被告乙○○竊佔案件勘驗在案，且製有勘驗筆錄附於刑事卷可證。
②又該巷道前係由林廷郎提供作為「私設巷道」，供作
林廷郎之房屋居住通行之用及無償提供張忠雄一家人及糧食局員工《二戶》通行，並未供不特定人通行使用，並非「既成巷道」之事實，亦經再審原告丙○向雲林縣政府申請土地廢道，經該府89年9月28日89府工土字第8900086598號函轉雲林縣斗六市公所處理，該所89年10月5日89斗六市工字第23424號函說明二記載：「本案經查海豐崙段海豐崙小段425-20號已合併同段425-1號，其地目為『建』，不屬於辦理廢道業務」等語，認為並無「既成道路」之事實。
③再參之該三間糧食局作為員工宿舍之房屋，早已荒廢
多年，並無人居住《由上開刑事判決認定僅被告單戶使用，亦可證明》，再審原告所有之房屋早已拆除多年，原私設道路因之廢止《即已終止其使用借貸關係》，只剩再審被告自己房屋前之路段）。更何況，於87年間系爭土地之周邊（即再審被告所指之一流街）已延長及拓寬開闢為山東路時，已將道路之路基墊高，系爭土地已變成窪地，該原私設道路亦已因地勢過低，無法通行至山東路，而早已廢止通行，迄今約6年。此觀諸再審被告現在不從原私設道路通往山東路，而另行起意竊占再審原告所有系爭土地之另處作為出入道路自明，並原審法院於91年5月14日履勘現場時查明屬實在案，及製有勘驗筆錄記載：「勘驗結果：於該（碎石）坡道與原告所指被告所舖設的水泥路面間，有大石頭阻隔……無法供車輛進出使用」可證。
④末查再審原告於前審審理時，即已提出81年、83年及
93年之現場照片共十四張，由該十四張照片之其中93年4月28日當時所拍照之照片顯示，系爭私設道路之出口已堵塞，已中斷通行多年，足以證明再審被告所主張之公用地役權，顯然不符要件。
⑵基上，該原私設道路之通行事實，早已中斷多年，此與
公用地役權須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，即有所不符。然原確定判決就再審原告所提出之上開足以影響原確定判決結果之重要證物，卻漏未審酌，顯有再審之理由。
⒊關於原確定判決認定本件再審被告得使用之範圍為巷道路
寬4.1公尺部分。再審被告就系爭土地應負返還責任，其面積為73平方公尺部分：
⑴臺灣雲林地方法院83年訴字第266號刑事判決書理由第
四、（三）點以下記載：「又本院於83年9月29日履勘現場發現：進入第425之2及第425之15土地之前，需經第425之18號土地（屬於國有土地）；第425之15號土地西側有一條2.5公尺寬之道路，道路係坐落於第425之1號土地上，該地是被告甲○○所有……」等語。
⑵臺灣雲林地方法院聲請89年度裁全字第1292號民事裁定
及經該院89年9月22日雲院任民裁全丙決字第89-1292號函所附之附圖，該道路面積約72平方公尺，以比例尺1/600計算，其寬度約僅2.5公尺。
⑶乙○○、陳月如、黃金盆就雲林縣斗六市○○○段海豐
崙小段第422-6、422-5、422-4、422-2、422-28地號等五筆土地申請建造執照申請案件時，其所附之建築線指示申請書圖所標示之「雲林縣斗六市○○街○○巷」，其寬度亦標示為3米（刻意誇大道路寬度為3米，以符合建築法令要求，但亦不敢誇大為4.1公尺）。
⒋再審原告於前審審理時，即已提出81年、83年及93年之現
場照片共十四張，由該十四張照片，可明顯看出：再審原告之房屋在系爭土地上與系爭私設道路之分界線之情形，再審原告之房屋設有屋簷，且屋簷下仍鋪設有磁磚（此磁磚與房屋室內之磁磚完全一樣），與該私設道路係舖設柏油，其間有清楚之分界，由此足以證明原確定判決以房屋牆壁對牆壁之距離，作為私設道路之寬度，顯有錯誤。⒌原確定判決理由第六、（一）點認定就附圖一Ａ、Ｃ部分
有使用借貸關係存在，該附圖一Ｃ部分之私設道路寬度亦為2.5公尺（原審漏未審酌此向附圖一與附圖三之私設道路寬度為4.1公尺，兩者寬度不相同，竟同引為判決理由第六、（一）、（三）點之內容，造成判決嚴重之瑕疵）。
（六）綜上所述，原確定判決就上開足以影響判決之重要證物，均漏未審酌，顯有再審之事由，爰提起本件再審之訴。
三、證據：提出地籍圖謄本、分區使用證明書為證，並聲請向國有財產局調閱再審被告乙○○於92年6月間要求保留地號斗六市○○○○段425之27號土地寬為2.5公尺之書狀及地號斗六市○○○○段425之30號土地出售與第三人之土地登記資料。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述：
（一）鈞院93年度上易字第56號民事確定判決，其適用法規並無錯誤，且再審原告憑以作為新證據發現等相關證物，均經再審原告於原確定判決審理時提出，並經原確定判決詳予斟酌調查在案，再審原告空言指摘本件原確定判決，有適用法規錯誤及重要證物漏未審酌之情事，顯屬無理。
（二）再審原告之再審理由，均係就原確定判決採證職權之行使為指摘，並無再審理由，是再審原告提起本件再審之訴，顯不具備再審之要件，既不合法又無理由。
丙、本院依職權向臺灣雲林地方法院調閱90年度訴字第418號侵權行為損害賠償事件民事案卷。
理由
一、按兩造間之侵權行為損害賠償事件，再審原告係於93年10月21日，收受本院92年度上易字第56號確定判決，此有該送達證書附於該案卷足稽，則再審原告於93年11月16日，提起本件再審之訴，顯未逾民事訴訟法第500條第1項所規定之30日不變期間，其訴應為合法，合先敘明。
二、再審原告主張：原確定判決認再審被告就系爭土地有使用借貸關係，及公用地役權，並充供巷道使用之寬度為4.1公尺，其適用法規顯有錯誤，且有重要證物漏未審酌之情事，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款、及第497條規定，提起本件再審之訴等語。再審被告則以：原確定判決適用法規並無錯誤，且再審原告憑以作為新證據之相關證物，業經再審原告於原確定判決審理時提出，並經原確定判決詳予斟酌調查在案，再審原告指原確定判決適用法規錯誤，及有重要證物漏未審酌，已屬無據，且再審原告復係就原確定判決採證職權之行使為指摘，亦無再審理由等語，資為抗辯。
三、經查兩造雖就再審原告有無提起本件再審之訴之理由，互為攻防而有如前述。惟按適用法規顯有錯誤者，當事人得以再審之訴，對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固定有明文；而所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院迭著有57年臺上字第1091號、60年臺再字第170號、及63年臺上字第880號判例在案。次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，亦有最高法院92年臺上字第320號判決意旨足參。足見舉凡事實審法院認定事實錯誤、或就當事人提出之事實及聲明之證據疏於調查、或調查證據欠周、或判決不備理由等，均與適用法規顯有錯誤之情形有間，均不得資為民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由至明（參照74年7月印行之 吳明軒 所著中國民事訴訟法下冊第1324頁見解、及最高法院80年臺再字第20號、80年臺再字第64號裁判意旨）。又按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，固為民事訴訟法第496條第1項第13款所明定；惟所謂當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物者，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之，或現始能使用者而言；若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，為確定判決所不採；抑若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審事由，最高法院亦分別著有29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨足參，且當事人以發現未經斟酌之證物或得使用該證物為再審理由者，以該證物如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，更屬當然之解釋。
四、再審原告雖主張系爭土地使用借貸之法律關係，僅存於林廷郎與張忠雄一家人間，基於債權相對性原則，並不及於再審原告，再審原告係林廷郎之後手或輾轉之後手，並不受讓或承受前手林廷郎與張忠雄一家人間之使用借貸關係。又退而言之，縱認再審被告對再審原告東側如原確定判決附圖一Ａ、Ｃ部分存有使用借貸關係，因該部分之地目為「建地」，而非「道路」，再審原告原來所建之平房已拆除，欲收回建築新式房屋使用，有使用該附圖一Ａ、Ｃ部分土地之需要，而再審被告在系爭土地之北側，亦有其私有土地可供出入至山東路，非必定要通行再審原告之土地始能出入，故再審原告依民法第472條第1款規定，得以「訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能預見。」之情事，即「因不可預知之情事」，而自己需用借用物為由，對再審原告終止使用借貸契約云云。惟查原確定判決就此已以：被上訴人（即再審原告，下同）於原審陳稱：「又系爭土地內及上訴人（即再審被告，下同）一家現行使用之房屋基地，原均為被上訴人父親林廷郎所有，於50幾年間由林廷郎付費請上訴人之父張忠雄發落蓋屋多間，其中部分房屋供張忠雄一家使用，三間讓渡糧食局作為員工宿舍，其中房屋仍由林廷郎自用。至於上訴人所指之一流街12巷（南北向），僅係林廷郎於建屋時所留之私設道路，供作林廷郎之房屋居住通行之用及無償提供上訴人一家人及糧食局員工（二戶）通行，……。」為上訴人不爭執，應認為真實，從而兩造間就系爭土地東側如附圖一Ａ、Ｃ部分存有使用借貸關係，應無疑義。雖另主張因其所有之房屋早已拆除多年，原私設道路因之廢止（即已終止其使用借貸關係）云云；惟按「……未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。」民法470條第1項定有明文。本件兩造間之使用借貸關係並未定期限，而依被上訴人陳稱兩造借貸之目的即供上訴人房屋居住通行之用，是依前揭規定應認至上訴人之房屋不堪使用時，始為借貸之目的消滅，從而被上訴人雖於原審以書狀之送達為終止使用借貸關係意思表示之送達，惟依上開說明被上訴人之意思表示應不生終止之效力。從而上訴人主張應扣除通道部分之面積，應屬可採。故上訴人主張就系爭土地有使用借貸法律關係，應屬有理（見原確定判決理由六（一））。是兩造就系爭土地既有使用借貸之關係存在，且其使用借貸之目的，復係供再審被告房屋居住通行之用，則依民法第470條第1項規定，應認至再審被告房屋不堪使用時，始為借貸之目的消滅，用法並無不合，且與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例並無明顯違反，或消極的不適用法規，而顯然影響於裁判。再審原告徒執己見，主張原確定判決認使用借貸法律關係及於再審原告，及未依民法第472條第1款規定，以自己需用借用物為由，認對再審被告終止使用借貸契約有效，有確定判決適用法規顯有錯誤之情事，已無足採。
五、再審原告雖又主張再審被告所舉通行系爭土地之人，均為張忠雄之家屬，顯與「不特定之公眾」要件不符，事實上公眾不可能通行該私設道路，故與公用地役權之「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。」之要件不符，且該原私設道路之通行事實，早已中斷多年，亦與公用地役權須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件不符，況已存在「使用借貸」法律關係之私設道路，更不可能再存在「供不特定之公眾通行」之既成巷道（公用地役權之法律關係）云云。惟查原確定判決就此已以：上訴人抗辯一流街12巷，於53年起即供公眾通行，而成為既成道路，惟如附圖二所示Ａ部分面積東側約11平方公尺之面積（精確面積以地政機關實測為準），卻將上開12巷巷道之路面含括在內，由於該部分應認為已有公用地役關係存在，且不得違反公眾通行之目的，再作為建築基地，被上訴人就此自不得對於上訴人再有所主張。且雲林縣政府92年9月1日府工都字第9200085996號函：「有關旨揭斗六市○○○○段425之1地號東側即原來一流街12巷，本府於80年間，地號斗六市○○○○段422之2至6422之28申請建築線指示興建二層樓店舖住宅工程，該基地連接斗六市○○街○○巷，並於80年1月9日指示該道為現有巷道在案，迄今該道尚未辦理廢道事宜。」已肯認此為既成道路云云。雖為被上訴人所否認，經查：⒈按因時效之事實狀態而成為公物，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。惟公物利用關係因時效成立，究屬例外情形，若毫無條件限制，對私有財產之保障，恐有欠周全。是故司法院大法官釋字第400號解釋，即參考外國法之理論，在理由書中指明：私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。⒉本件上訴人辯稱一流街12巷乃既成道路，無非以60年7月1日於門牌整編前，「一流街12巷」為「瓦街」，而上訴人及住居在一流街12巷房屋之住戶，諸如陳月如、黃金盆、詹靜芳、張忠雄暨糧食局之員工，僅有此一條巷道通往公路，並舉鎮東里里長出具之證明書、建築改良物登記簿謄本、配置圖、及證人林淑娃於檢察官偵查時之證述為證。依上訴人所提出之建築改良物登記簿謄本觀之，海豐崙段海豐崙小段建號32至35號建物，於51年間建造完成後，即登記在訴外人即上訴人之母親林淑娃名下，於78年底時，雖分別將上開建物移轉登記給訴外人陳月如、黃金盆名下，惟上開建物旋於79年9月間即告滅失；而建號36號建物則在53年間建造完成後，即登記在訴外人即上訴人祖母 張林淑姬 名下，嗣於75年間則移轉登記在上訴人名下，再於87年間移轉登記在訴外人即上訴人之配偶詹靜芳名下；且證人林淑娃於雲林地方法院檢察署檢察官偵查上訴人涉犯竊占罪嫌案件（89年偵續字第2號）時，證稱：「一流式防水是我先生發明的專利，有很多人來學習，學習後都出去做」等語，亦有上訴人提出其所編著之工程技術叢書可證，應已足證該巷道係供不特定之公眾通行，前揭說明輔以上開雲林縣政府函文，亦足證該巷道為通道已歷時多年，足認有公共地役權存在。被上訴人雖陳稱一流街12巷乃係供上訴人一家人使用云云，應無可採等由，認上訴人主張就系爭土地有公共地役權，亦有理由（見原確定判決理由六（二））。據此原確定判決既依卷內所附之證據資料，詳予審酌取捨判斷而為事實之認定，復於原確定判決內詳為敘明其取捨、判斷之理由，而認系爭土地有公共地役權，何來適用法規顯有錯誤之有，再審原告以此資為再審之事由，亦無足取。
六、至再審原告主張原確定判決所採之測量方法，顯然違反地籍測量實施規則第273條規定，及地政測量實務，更與之前他案歷審法院囑託地政機關所測之結果（私設道路寬度2.5公尺）大相逕庭云云乙節。因原確定判決就此已以：經本院履勘現場命地政事務所人員測量巷道路寬為4.1公尺，被上訴人雖以：「鈞院指示雲林縣斗六地政事務所測量人員之施測方法，係以兩側房屋之牆壁線對牆壁線為測量之邊界，而有
4.1公尺寬之結果，然而一般地政就道路寬度之測量方法，係測至道路兩旁屋屋簷之滴水線對滴水線為止，並未測至道路兩旁房屋之牆壁，故該項測量方法顯然有誤。」等語，主張測量方法錯誤；惟兩側房屋之牆壁線間之寬度既均可供通行之用，則地政事務所人員所為之測量方法，自無不當，依斗六地政事務所複丈成果圖，扣除通道面重疊面積，上訴人無權占有面積應為73平方公尺等由，認本件上訴人得使用之範圍為巷道路寬4.1公尺部分，上訴人就系爭土地應負返還責任之面積為73平方公尺在案（見原確定判決理由六（三））。且地籍測量實施規則第273條，係適用於建物平面圖測繪邊界時，本件係測量可供通行用之道路寬度，與該條所定之測量方法自有不同，再審原告執此認原確定判決適用法規顯有錯誤，仍無足採。
七、又按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；又對於第二審之確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，亦得提起再審之訴；民事訴訟法第496條第1項第13款、及第497條，固亦分別定有明文。惟查本件再審原告所稱原確定判決，所漏未斟酌之重要證據，非惟與前開主張適用法規顯有錯誤，及主張該私設道路之寬度，之前測量均為2.5公尺或3公尺，原確定判決以房屋牆壁對牆壁之距離為準，顯有錯誤各等情相同，且各該證物均已在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前即已提出，而經原確定判決，本於職權詳述理由斟酌取捨，進而據以認事用法在案，有如前述，況再審原告所指前揭證據，縱有部分未經原確定判決予以斟酌取捨，堪認理由尚欠週延，然就各該證據形式觀之，如經斟酌仍難使再審原告受較有利益之裁判，是再審原告主張原確定判決有就重要證物漏未斟酌之情事，亦非有據，同無可取。至再審原告在再審程序，請求調查再審被告於92年6月間，向國有財產局要求保留斗六市○○○○段425之27號土地寬為2.5公尺之書狀，及地號斗六市○○○○段425之30號土地出售與第三人之土地登記資料，用以證明再審被告使用之巷道範圍僅為2.5公尺，並非4.1公尺，及系爭土地並非既成巷道二情。因依再審原告聲請調查證據狀之記載，該二證據均係再審原告與國有財產局進行交換土地時，為再審原告所知並已存在而得使用之證物，換言之，該二證物均係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，且為再審原告知之並得為使用斟酌，而非現始知之，或現始能使用，乃再審原告於前訴訟程序事實審審理時不為提出調查審酌，即與所謂發現未經斟酌之證物或漏未審酌之證物不合，亦難認有再審之事由。
八、綜上所述，再審原告主張本院92年度上易字第56號確定判決，有適用法規顯有錯誤，及發現未經斟酌之證物，暨就足影響於判決之重要證物漏未斟酌等由，依民事訴訟法第496條第1項第1、13款及第497條之規定，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決，並請求判決如再審聲明所示，顯為無理由，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，應依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國94年3月18日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官蘇重信法官林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年3月18日
書記官謝素嬿
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