裁判字號：最高法院104年台上字第3210號刑事判決
裁判日期：民國104年10月22日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三二一○號上訴人 陳長義 選任辯護人 湯金全 律師
湯東穎 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年六月十六日第二審判決（一０四年度上訴字第二一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵續一字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審諭知上訴人陳長義無罪之判決，改判依民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯規定，論處上訴人共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣（下稱收取回扣）罪刑（處有期徒刑十年六月，褫奪公權五年，所得財物新台幣《下同》一百七十八萬七千四百四十元，應與 周忠信 連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與周忠信之財產連帶抵償之）；固非無見。
惟查：
有罪判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡
於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。
㈠原判決認不具公務員身分之上訴人與具公務員身分之高雄市立
英明國中（下稱英明國中）原任校長周忠信（另經原審法院一０一年度重上更㈡字第二四號判決判處罪刑，並經本院一０四年度台上字第三一六號判決，以周忠信之第三審上訴違背法律上程式而予駁回在案）共同連續為原判決事實欄（下稱事實欄）二、三、四所載之收取回扣犯行，並於：①事實欄二載稱：「…陳長義、周忠信復共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由周忠信要求 羅旭輝 （另經台灣高雄地方法院九十一年度訴字第三三二九號判決《下稱高雄地院三三二九號判決》免刑確定）須提領工程款之一部，作為周忠信經辦上開工程之回扣，羅旭輝經請示 胡廷鴻 （原名 胡勝發 ，另經高雄地院三三二九號判決免刑確定），並取得胡廷鴻同意後，即轉知周忠信，而周忠信就回扣事宜，則向羅旭輝表示找陳長義處理即可，陳長義亦向羅旭輝表示由其處理…再分由 陳宏俊 （另經高雄地院三三二九號判決免刑確定）於八十三年一月二十二日當日或之後某日、八十三年四月十五日當日或之後某日，將該二十五萬元、十萬元之回扣，攜至勳威公司（即勳威實業有限公司，原以上訴人之配偶 徐美鳳 《已於一０一年十月二日去世》為登記負責人，上訴人則係實際負責人；下同）欲交由陳長義轉交周忠信。而陳長義取得該款項後，即交付周忠信收受」。②事實欄三載稱：「…陳長義、周忠信承前經辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，依循前例，要求舶達公司（即舶達企業股份有限公司，係事實欄二、三、四之得標廠商，實際負責人為胡廷鴻；下同）須提領工程款之一部，作為周忠信經辦上開工程之回扣…分由陳宏俊於八十三年九月八日當日或之後某日、八十五年一月二十七日當日或之後某日，將該三十六萬元、六萬元之回扣，攜至勳威公司，欲交由陳長義轉交周忠信。由陳宏俊…於八十四年九月十七日後某日，夥同羅旭輝將該一百萬元之回扣，攜至勳威公司，欲交由陳長義轉交周忠信。而陳長義取得該款項後，即交付周忠信收受」。③事實欄四載稱：前開事實欄三之工程完工後，「英明國中有意追加購買活動連結座椅二００張，經羅旭輝提供舶達等三家公司報價單，供英明國中比價，嗣由舶達公司…得標…從中提取採購款之百分之八即現金一萬七千四百四十元…作為回扣，由陳宏俊於八十五年四月十九日當日或之後某日，將上開回扣款項，攜至勳威公司，欲交由陳長義轉交周忠信。而陳長義、周忠信明知該款項係屬回扣，仍承前收取回扣之概括犯意聯絡，就該購辦公用器材部分，由陳長義將該回扣款交付周忠信收受」等情（見原判決第二至五頁）。但：原判決對於周忠信就回扣事宜，如何向羅旭輝表示找陳長義處理即可？陳長義如何向羅旭輝表示由其處理回扣事宜？陳宏俊、羅旭輝攜上開回扣至勳威公司，如何交予上訴人？事實欄二、三、四所載「欲交由陳長義轉交周忠信」等詞，究何所指？上訴人如何將回扣交予周忠信？等攸關上訴人與周忠信共同為本件收取回扣犯行認定有重要關係之事項，並未於事實欄內為明確、具體記載，致本院無從憑以判斷其適用法則是否適當，已有未洽。
㈡原判決於其理由欄二之㈤，雖援引證人羅旭輝、陳宏俊之證詞
，說明本件回扣之約定及交付過程，然：①關於事實欄二部分，羅旭輝證稱：最後提供多少回扣，伊不知道，是陳宏俊送的等語；而陳宏俊卻證稱：此部分三十五萬元之回扣款，係當初羅旭輝與周忠信協議好的等語。②關於事實欄三部分，羅旭輝證稱：周忠信言明要收回扣，與事實欄二之工程一樣，伊與周忠信也沒有講到最後實際金額或百分比，是陳宏俊拿錢去找上訴人的等語；而陳宏俊證稱：此件工程，伊與羅旭輝曾拿一百萬元到勳威公司，請上訴人代轉給周忠信，六萬元部分，確由伊交付上訴人轉交給周忠信，但伊不記得有三十六萬元等語。③關於事實欄四部分，羅旭輝證稱：周忠信沒有講要多少回扣，但有回扣，是陳宏俊去處理的等語；陳宏俊證稱：此部分回扣款係由伊交付上訴人轉交給周忠信等語（見原判決第一二至一四頁）。細繹羅旭輝、陳宏俊關於回扣如何議定乙節，所述顯有出入，原判決對此齟齬之處，並未究明釐清，說明其間如何取捨之理由；又關於將回扣交由上訴人轉交予周忠信部分，似僅有陳宏俊之單一證詞，未見其他證據相佐。原判決此部分理由之說明，洵有欠完備，併有理由矛盾之瑕疵。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，依本院最近所持
之一致見解，已不採連帶負責之說，而應就各共同正犯，各依其實際犯罪所得，分別沒收、追繳或追徵。又起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文；此係起訴效力關於「人」的範圍，亦屬法院所得審判之「對象」範圍限制。法院基於不告不理原則，不得對於檢察官起訴所指被告以外之人，進行審判、處刑。法院對於非屬起訴對象之人，未經合法審判程序，即於判決主文內，諭知罪或刑之宣告，其判決自屬違背法令。
㈠依事實欄之記載，上訴人取得事實欄二之回扣三十五萬元、事
實欄三之回扣一百四十二萬元，以及事實欄四之回扣一萬七千四百四十元後，均係「交付周忠信收受」（見原判決第二至五頁）；倘若無訛，上訴人似未收取分文回扣金額。乃原判決未及審酌，仍謂上訴人就上開共計一百七十八萬七千四百四十元之犯罪所得，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產連帶抵償之（見原判決第一、二八頁），容有適用法則不當之違法。
㈡依起訴書之記載，本件檢察官起訴之被告僅上訴人一人（見原
審卷第八至二六頁）；至於原判決所認定之共同正犯周忠信，則係由原審法院另案審理（如前所述，相關判決見原審卷第五一至一０五頁）。原判決諭知上訴人就本件犯罪所得，應與周忠信連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與周忠信之財產連帶抵償之（見原判決第一、二八頁），顯係對檢察官所指被告以外之周忠信，未經合法審判程序，即一併於判決主文內，對之為連帶追繳、沒收及抵償之諭知，於法亦有未合。以上，或係上訴人之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，而原判決上述之違背法令，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○四年十月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月二十九日
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