裁判字號：臺灣高雄地方法院103年軍易字第13號刑事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度軍易字第13號公訴人國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官被告邱裕寧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴（102年度偵字第144號），嗣因國防部南部地方軍事法院依修正後軍事審判法移請本院續行審理，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文邱裕寧轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗後淨重：零點柒零肆零公克）暨其包裝袋壹只沒收之。
事實
一、邱裕寧（民國101年2月8日入伍、同年5月4日起役、103年2月8日退伍）明知愷他命（即Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於102年3月7日18時許，在位於高雄市左營區之海軍教育訓練暨準則發展指揮部（下稱海軍教準部）營區餐廳後方草地，無償提供沾有第三級毒品愷他命之香菸2支予同單位之下士劉○○吸食，以此方式轉讓第三級毒品愷他命予劉○○。嗣於翌日即同年月8日10時許，經海軍教準部勤務隊長發現2人神態有異而詢問2人，2人坦承上情，而由海軍教準部少校監察官通報憲兵指揮部高雄憲兵隊（下稱高雄憲兵隊），並扣得愷他命1包（含袋重0.94公克，驗餘淨重0.7040公克），始悉上情。
二、案經高雄憲兵隊移送國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南軍檢）軍事檢察官偵查起訴，移付國防部南部地方軍事法院（下稱南軍院）審理期間，移請本院續行審理。
理由
壹、程序事項
一、按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」第2項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。另按軍事審判法於102年8月13日修正公布，修正後第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後第237條規定：「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月即103年1月13日施行外，其餘自公布日即102年8月15日施行。查被告邱裕寧本案涉犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，屬陸海空軍刑法第77條之罪，依修正後軍事審判法第1條第2項第2款規定，本院對之自有審判權，合先敘明。
二、被告邱裕寧所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體事項
一、上開事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱〔參警一卷第4至5頁、偵一卷第29至33頁、南軍院102年度訴字第234號卷（下稱南軍院234號卷）第13頁正反面、南軍院102年度訴字第243號卷（下稱南軍院243號卷）第40頁、本院軍易卷第21、23頁）〕，核與證人劉○○於警詢及偵訊中、證人即海軍教準部少校監察官謝尚樺於警詢中之證述相符（參警一卷第7頁正反面、第9至10頁、偵一卷第21至23、29至33頁），並有前揭愷他命1包扣押在案，此見高雄憲兵隊扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、蒐證照片4張、憲兵指揮部刑事鑑識中心102年10月31日憲直刑鑑字第0000000000號函附102年3月11日憲隊高雄字第0000000000號鑑定書可知（參警一卷第11至15頁、南軍院243號卷第25至27頁），而劉○○之尿液經採驗後，確實檢出愷他命陽性反應一情，亦有劉○○之勘察採證同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、憲兵指揮部刑事鑑識中心102年3月13日憲隊高雄字第0000000000號鑑定書、102年10月31日前揭函在卷可證（參警一卷第17、19頁、偵一卷第36至37頁、南軍院243號卷第25至26頁），足認被告自白與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持有或轉讓，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告所持有轉讓予劉○○之含愷他命香菸，係以香菸沾取微量愷他命，並經劉○○施用完畢，此見證人劉○○證詞可知（參警一卷第9至10頁，偵一卷第22至23頁），無法做純質淨重之檢驗，且可認其數量應甚微，而其轉讓所餘之愷他命，驗前含袋重僅
0.94公克，驗後淨重0.7040公克，此觀前揭鑑定書可知，是無從認定被告轉讓所持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，併此敘明。
三、爰審酌被告明知愷他命係列管之毒品，並自承有施用之習慣（偵二卷第22頁反面），應知一旦使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且將因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂、社會不安，仍為轉讓之犯行，其轉讓之行為，已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康；惟考量其犯後坦承犯行、且屬無償轉讓，尚無從中得利、而其轉讓數量甚微，所造成之損害程度尚輕、其為高中畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院100年第3次刑事庭會議決議參照）。是扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重計0.7040公克），被告自承為其轉讓所餘（參南軍院234號卷第13頁反面），依前揭說明，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；其包裝袋因沾染愷他命而難以析離，應併予沒收之。至鑑驗時採樣之愷他命，已因鑑驗用罄而滅失，自不予沒收，併此敘明。
據上論斷，應依修正後軍事審判法第1條第2項第2款，刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第77條、第13條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條、第2條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中華民國103年2月25日
刑事第二庭法官李怡蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年2月25日
書記官蔡妮君論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。