裁判字號：臺灣嘉義地方法院105年事聲字第2號民事裁定
裁判日期：民國105年05月03日
裁判案由：聲明異議
臺灣嘉義地方法院民事裁定105年度事聲字第2號異議人 徐慶輝 相對人 黃元靖 上列當事人間因撤銷假扣押事件，異議人對於本院司法事務官中華民國104年12月3日104年度司裁全聲字第51號民事裁定提出異議，本院裁定如下：
主文原裁定第二項關於「本院於民國99年9月3日所為之99年度全字第583號假扣押裁定，就相對人黃元靖部分仍予維持」部分廢棄。
上開廢棄部分，本院於民國99年9月3日所為之99年度全字第
583號假扣押裁定，就相對人黃元靖部分撤銷之。理由
一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後10日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；認異議為無理由者，應送請法院裁定之。法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；認異議為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第240條之4第1至3項定有明文。
本件相對人與案外人 楊武雄 、黃 邱來玉 以異議人負欠其債務，向本院聲請對異議人之財產為假扣押，經本院於民國99年
9月3日以99年度全字第583號民事裁定准許對異議人在本院轄區內之財產為假扣押在案。嗣異議人以其對於相對人及案外人楊武雄、 黃邱來玉 之債務業已清償且訴訟終結，假扣押原因已經消滅為由，聲請撤銷前開假扣押，經本院司法事務官於104年11月25日以104年度司裁全聲字第51號裁定撤銷前開假扣押。相對人與案外人楊武雄、黃邱來玉對於本院司法事務官前開處分提出異議，經本院司法事務官於104年12月3日撤銷前開處分，並裁定撤銷前開假扣押裁定關於案外人楊武雄、黃邱來玉部分，而駁回異議人對於相對人撤銷假扣押之聲請（即保留該部分假扣押裁定），該裁定於104年12月9日送達異議人，異議人於同年12月11日就該被駁回部分提出異議，未逾法定異議期間，合先敘明。
二、異議意旨略以：㈠相對人對異議人提起返還售屋盈餘事件，業經臺灣桃園地方法院於103年7月21日裁定駁回相對人之訴及假執行之聲請，相對人雖提起抗告，亦經臺灣高等法院
103年度抗字第1570號裁定駁回在案。是本件應撤銷全部假扣押，為此提出異議等語，並提出臺灣桃園地方法院103年度539號民事裁定及臺灣高等法院103年度抗字第1570號民事裁定（均為影本）為證。
三、按相對人前以其與異議人及案外人楊武雄、黃邱來玉等人合夥出資經營安養院，嗣合夥解散，異議人負欠相對人新臺幣（下同）214萬7,525元（包含應返還之出資861,600元、盈餘128萬5,925元），聲請本院裁定准予對異議人之財產在333,000元範圍內為假扣押，經本院於99年9月3日以99年度全字第583號民事裁定准許對異議人在本院轄區內之財產在333,000元範圍為假扣押，業經本院調取前開假扣押卷宗查明。是本件應審認本件假扣押所欲保全之請求是否已經消滅？經查：
㈠相對人前於異議人向臺灣桃園地方法院提起91年度桃簡字第
940號損害賠償之訴，對於異議人提起反訴，主張略以其因前開合夥可分得盈餘128萬5,923元，扣除其應負擔之銀行利息781,800元、房屋稅款166,000元及水電、瓦斯、電話費等12,909元，尚餘325,214元，而依不當得利之法律關係請求異議人給付該金額及其遲延利息，經該院桃園簡易庭判決命異議人應如數給付及自85年1月8日起至清償日止按法定利率計算之利息；異議人不服，提起上訴，經同院以92年度簡上字第33號損害賠償事件受理，並將「原判決關於命上訴人即反訴被告（即本件異議人）給付超過新臺幣壹拾伍萬捌千零壹拾壹元本息部分暨訴訟費用之裁判均廢棄」，並駁回上開廢棄部分相對人在第一審簡易之訴，而告確定等情，業據本院調取前開事件卷宗查明屬實。前開簡上字第33號判決理由略以：
1.相對人於83年間與異議人及案外人楊武雄、邱來玉合夥承購坐落前桃園縣桃園市○○段○○○○○段00地號及其上同市○○街○○號建物所有權全部（下稱系爭不動產），合夥股份各占1/4，約定每人出資100萬元，其後系爭不動產商議由相對人承接，然因相對人無法支付約定價金，遂再將之出賣予案外人 徐李秀 ，約定總價額3,514萬3,700元，扣除銀行貸款3,000萬元，餘款514萬3,700元，自84年10月9日起陸續由異議人及案外人楊武雄、邱來玉收取，其中異議人共收取229萬1,900元，案外人楊武雄、邱來玉各收取103萬5,000元。
2.上開合夥人之出資比例相同，故均應分得盈餘之1/4。系爭不動產原有貸款之利息總計781,800元，已先用前開餘款支付，另異議人曾先墊付房屋稅等稅金166,000元及瓦斯、電話、水電費等共12,909元。前開貸款利息係合夥債務，本應由合夥人分擔，是徐李秀所付之價金，自亦應扣除此部分之金額後，始能作為合夥人可分配之盈餘。據此計算，異議人可分得122萬4,656元【計算式：（5,143,700－178,909－781,800）÷4＋178,909＝1,224,656，小數點以下捨去，下同】，相對人及案外人楊武雄、邱來玉則各可分得104萬5,747元【計算式：（5,143,700－178,909－781,800）÷4＝1,045,747】。
3.異議人前開陸續收取之229萬1,900元，扣除其本身應分得之122萬4,656元，所溢領之金額即為106萬7,244元【計算式：（2,291,900－1,224,656），其中屬相對人應分得之盈餘為104萬5,747元。就此異議人主張因相對人未將應投資之款項繳足，故異議人自得領取原屬相對人應分得之利潤等語。是應續為審究者，即為相對人實際出資額（即有交予異議人者）究為多少？查異議人主張相對人繳納之出資額僅112,264元，其餘則係由異議人先代繳之事實，雖為相對人否認，並抗辯稱其已繳足全部出資款。然相對人並未能提出任何證據以實其說，是其所辯，顯不足採。且相對人向異議人及案外人楊武雄、邱來玉購買系爭不動產時，4人結算之結果，相對人須給付異議人188萬餘元，給付案外人楊武雄、邱來玉各80餘萬元，苟相對人已完全出資，則其無須在為上開結算時，願給付異議人較案外人楊武雄、邱來玉達倍餘之金額，顯見相對人並未實際將100萬元之出資額給付完畢，而係由異議人代為繳納部分，相對人始願意於買受系爭不動產時，再給付異議人多出案外人楊武雄、邱來玉一倍餘之金額。故異議人主張相對人實際繳納之出資僅有112,264元之事實，堪信為真實。則異議人代相對人繳納之出資額即為887,736元【計算式：1,000,000－112,264＝887,736】。
4.異議人雖領取屬相對人應分配之利潤104萬5,747元，但其已以其代相對人所繳之出資額887,736元，於訴訟中為抵銷之主張，抵銷之結果，相對人請求之金額，應僅在158,011元之範圍內，始為可採。
㈡按，合夥因目的事業已完成而解散，合夥解散後，其清算由
合夥人全體或由其所選任之清算人為之；合夥財產，應先清償合夥之債務，清償債務後，其賸餘財產應返還各合夥人之出資；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之；分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之，88年4月21日修正公布前之民法第692條第3款、第694條第1項、第697條第1項、第2項、第699條、第677條第1項分別定有明文。前開確定判決已經認定：⑴本件合夥人為異議人、相對人及案外人楊武雄、邱來玉等4人，合夥股份各4分之1，每人應出資額為100萬元。⑵系爭不動產以3,514萬3,700元作價出售予案外人徐李秀。⑶系爭不動產原貸款3,000萬元及貸款利息78萬1,800元。⑷代墊水費、瓦斯及電話費共12,909元、房屋稅金166,000元。⑸相對人實際出資額為112,264元，其餘887,736元為異議人代付等事實。依前揭規定，前開不動產價金應先清償合夥債務即貸款3,000萬元、貸款利息781,800元、房屋稅金166,000元及水電、瓦斯、電話費12,909元後，再返還合夥人之出資共400萬元，所賸餘者，始為得分配之盈餘。因此，本件合夥所得分配之盈餘應為182,991元【計算式：35,143,700－30,000,000－781,800－12,909－166,000－4,000,000】，而依前述合夥人出資持股比例各4分之1計算，合夥人每人可分得45,747元【計算式：182,991÷4，小數點以下捨棄】，加計應返還相對人約定出資額100萬元，相對人應分得之金額為104萬5,747元【計算式：45,747＋1,000,000＝1,045,747】。又異議人雖已領取相對人應分得之前開金額而應返還於相對人，但相對人就其應為之出資，實際僅支出112,264元，其餘887,736元為異議人代付並經異議人於相對人請求時主張抵銷，則異議人應返還於相對人之金額為158,011元【計算式：1,045,747－887,736】。是原確定判決計算本件合夥人可分配之盈餘時，雖未以⑴先清償債務、⑵返還出資，⑶再按合夥人之出資比例為分配之順序為之，逕以104萬5,747元為相對人所得分配之盈餘（前開金額實際上應包括應返還之出資及可分配之盈餘），而與前開規定不儘相符，但結論並無不同，即相對人得取回之金額亦為
104萬5,747元，經異議人以其代付之出資額887,736元為抵銷後，相對人可向異議人請求返還者亦同為158,011元。
㈢又相對人主張其得分配之盈餘為128萬5,925元，無非以出
售系爭不動產所得價金，扣除貸款3,000萬元後之餘額514萬3,700元，按出資比例分配而來。如此之計算，顯未依前揭規定，先再扣除其餘合夥債務（即貸款利息781,800元、稅金166,000元及水費、瓦斯費及電話費12,909元等）及返還合夥出資（共400萬元），再按出資比例計算得分配之盈餘，自非可採。另相對人雖主張其出資額為861,600元，然前開確定判決業已認定其實際之出資額僅為112,264在案。
且異議人嗣後起訴請求相對人給付其代墊出資額之利息損失，亦經臺灣高等法院97年度上易字第291號以：「上訴人（按即本件異議人）另主張伊曾於合夥事業代被上訴人（按即本件相對人）出資額88萬7,736元，該期間係自84年5月5日代被上訴人墊付時起，至同年10月9日被上訴人返還伊代墊款項時止，伊因係向訴外人 李徐美葉 借款而代被上訴人墊付合夥之出資額，此期間伊自受有因借款之利息損害，而該利息則以年息百分之5計算，伊所支付之利息損失共1萬8,613元等語，並提出李徐美葉所出具之借款證明書一紙以證明之（見本院卷第11頁之證明書）。經查，上訴人提出李徐美葉所出具之借款證明書一紙，以證明其確有向李徐美葉借款並因而需支付其借款利息。觀之上開借款證明書記載：『茲特證明徐慶輝先生前曾向本人借款新台幣捌拾捌萬元正，稱伊為購屋之情事代 黃登生 （已改名黃元靖--指被上訴人）墊款。自84年5月5日借款時起至84年10月9日止，還款。計算利息依年利率6﹪計算共計新台幣貳萬貳仟伍佰柒拾陸元，近因徐慶輝與黃登生（即黃元靖）為此爭訟，本人為此書面證明。出借證明人：李徐美葉…借款人：徐慶輝…』等情（見本院卷第11頁之證明書）。再參以上訴人代被上訴人繳納之出資金額為88萬7,736元之事實，已為桃園地院92年度簡上字第33號確定判決所認定見本院卷第175頁至第
183頁所附之該判決），而被上訴人對此亦未爭執，僅辯稱上訴人代伊墊付合夥出資額88萬7,736元，其請求上開代墊款項之利息部分，應由伊分得之價金中扣除，伊無須給付云云（見本院卷第186頁之筆錄）。足證上訴人確有代被上訴人繳納出資額88萬7,736元。上訴人既有代被上訴人繳納上開出資額，則不論該出資額88萬7,736元係上訴人向訴外人李徐美葉所借，或係自己之資金，在經驗法則上均有利息之損失，自應給付上訴人此部分利息之損失。而被上訴人對上訴人請求此部分利息之損失1萬8,613元亦未爭執。是上訴人請求被上訴人給付自84年5月5日代被上訴人墊付時起，至同年10月9日被上訴人返還伊代墊款項時止之利息損失1萬8,613元，自屬有據。」為由，判命相對人給付異議人18,613元及自96年10月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，亦有該案判決可按。是應認相對人主張其出資額為861,000元，亦非可採。
㈣綜上可知，前開簡上字第33號民事確定判決已經就相對人於
本件合夥得受返還之出資及可分配之盈餘為計算後，判命異議人返還相對人158,011元本息。又前開金額，相對人已經受償乙節，亦據相對人 陳明 在卷（見本院105年2月25日調查筆錄及相對人105年4月25日陳報狀）。足認相對人以本件假扣押所欲保全之請求，業經異議人之清償而消滅，則異議人聲請撤銷該部分假扣押裁定，自屬於法有據。
四、又相對人與案外人楊武雄、黃邱來玉曾對異議人提起訴訟，請求清算合夥財產，案經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第
111號受理，並判決異議人敗訴；異議人提起上訴，經臺灣高等法院101年度上字第1354號受理，並以：「查兩造於83年10月間共同出資承購系爭不動產，應有部分各4分之1，並以系爭不動產向臺灣中小企業銀行龍潭分行抵押借款及信用貸款3,000萬元，合夥經營慈心安養院之事實，為兩造所不爭執，是兩造出資合夥之事業，包括出資購買系爭不動產及以系爭不動產經營養老院兩部分。而兩造曾於84年5月5日簽訂不動產買賣契約書，將系爭不動產以2,647萬4,141元出賣予被上訴人黃元靖，經雙方會算扣除原銀行貸款餘額2,250萬元由被上訴人黃元靖承擔外，被上訴人黃元靖尚應給付上訴人及被上訴人楊武雄、黃邱來玉共397萬4,141元，並於該契約內載明『本件買賣房屋原來經營之慈心安護中心，自本契約成立後，即由甲方（即被上訴人黃元靖）獨立經營，與乙方（即其餘合夥人）無涉』（下稱第一份買賣契約，見原審卷一第71至73頁），顯見兩造間於斯時已然有解散系爭合夥事業之合意，並進行清算；惟被上訴人黃元靖無法履行第一份買賣契約，兩造乃於84年9月13日就系爭不動產重新訂定買賣契約，除將買賣總價由2,647萬4,141元降為2,620萬元外，並於該買賣契約第2條約定：『…除於本買賣契約成立之日，由買方（即甲方被上訴人黃元靖）交付乙方（即上訴人與被上訴人楊武雄、黃邱來玉）2,250萬元為定金外，不另立收據。其餘價款分為壹期。給付方法如下：（一）尾款370萬元（以甲方前開本票、支票為憑）。雙方約定於84年9月23日交付120萬元，另甲方提供高雄縣旗山鎮土地13.5坪供乙方設定300萬元，做為付款保證，俟本件買賣產權移轉登記予甲方，並由甲方名義提供本不動產向銀行申辦貸款，貸款核撥即付清價款，倘貸款額度不足，甲方願以現金一次補足。』、第10條約定：『甲方應於本契約成立同時，即承接本件銀行貸款之本息，絕無異議。』、第11條約定：『特約事項：（一）、本件買賣標的物屋內原有共同設施及生財器具包含在內。（二）、本件買賣房屋原來經營之『慈心安護中心』，自本契約成立後，即由甲方獨立經營，對外之帳務、權利、義務等，亦由甲方負完全責任，與乙方無涉。若發生違約狀況者，則當無條件交還予乙方。
（三）、本件買賣應於本契約成立後，3個月內全部辦理完成，並點交房屋，倘3個月仍無法辦妥買賣登記及債務人變更登記，則視同違約。（四）、本件買賣價款付清，乙方當無條件塗銷高雄縣旗山鎮設定之保證。』，且附註：『（一）、本件買賣成立同時，甲乙雙方應提供各人印鑑證明4份、戶籍謄本4份、過戶所需之權利、義務書類交於代書處，倘3個月內未完成各項手續者，視同違約，不另通知，由代書直接辦理產權移轉登記返還予乙方。另黃登生原有持分1/4部分，亦同意過戶予徐慶輝名下，並放棄經營權。（二）、本案由甲方提供擔保之高雄縣旗山鎮建地目土地設定，雙方約定按每萬元月息150元計付利息，並自本件買賣增值稅單及契稅單核下當日計付。（三）、本件買賣屋內原來造作共同設施、生財器具等，依原設施清單為準，不得任意搬遷、取走。（四）、甲、乙雙方前於84年5月5日所簽訂之買賣合約作廢。』各等語（下稱第二份買賣契約，見原審卷一第74至76頁）。綜觀前後兩份不動產買賣契約書之內容，除降低買賣總價，並由被上訴人黃元靖另提旗山土地供擔保外，其餘條件與第一份買賣契約雷同，而此第二份買賣契約簽訂後，兩造間並未另訂其他契約取代或解除，則此第二份買賣契約自已生其效力，非如被上訴人所稱之並未成立，堪信兩造間確已於84年9月13日簽訂第二份買賣契約時合意解散系爭合夥事業，並完成清算。」為由，將原判決廢棄，並駁回相對人等人之訴，此有該案判決網頁資料可按，相對人等雖提起上訴，亦經最高法院以102年度台上字第2332號裁定駁回上訴確定，有裁定書附於見原審卷可稽。準此，如以前開確定判決認定本件合夥已於84年9月13日解散並完成清算，則依該清算之結果，相對人應給付異議人及案外人楊武雄、黃邱來玉共370萬元，而無得請求異議人返還之出資或盈餘。則異議人聲請撤銷本件假扣押，亦非無據。
五、至相對人另案請求異議人返還之877,820元，並非本件假扣押所欲保全之請求，其存否與本件假扣押應否撤銷無涉。
六、從而，異議人聲請撤銷本件關於相對人部分之假扣押，於法有據，應予准許。本院司法事務官駁回異議人該部分之聲請，顯有違誤，異議意旨指摘司法事務官關於該部分之裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將該部分裁定廢棄，改判如主文第2項所示。
中華民國105年5月3日
民事第一庭法官林望民以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中華民國105年5月3日
書記官李彩娥