裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5351號刑事判決
裁判日期：民國97年05月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5351號上訴人即被告甲○○
樓選任辯護人 侯俊安 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第一九四七號，中華民國九十六年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第九十六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年伍月。併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍貳支（含彈匣貳個，槍枝管制編號0000000000、0000000000）均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國九十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院以九十四年度上訴字第二０四三號判決處有期徒刑一年一月併科新臺幣(下同)九千元，緩刑四年確定（不構成累犯）。詎仍不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈為管制物品，未經許可不得持有、寄藏，竟仍於九十四年四月二十六日入伍前某日，在不詳地點，未經許可即收受由真實年籍、姓名不詳之成年人「 闕明輝 」所寄放具殺傷力之改造手槍二支（含彈匣二個，槍枝管制編號0000000000、0000000000）、子彈十顆（均於鑑驗時經試射而滅失），藏放於臺北縣樹林市○○路○段○○○巷○弄○號二樓住處後方巷子空地上之木箱內。嗣於九十五年十二月十三日晚間八時許，甲○○將上開具殺傷力之改造手槍及子彈取出，藏置於其隨身擕帶之背包內，為警在臺北縣樹林市○○路一九二之三二號前查獲，扣得上開改造手槍及子彈。
二、案經台北市政府警察局內湖分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定犯罪事實所用之證據，除扣案槍、彈為被告同意搜索扣得，依法具有證據能力外，其餘本案判決所引用之證據，經檢察官、被告、辯護人於原審及本院審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告上揭寄藏改造手槍及子彈之事實，業據被告於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，復有查獲照片在卷可佐，且扣案槍、彈於偵查中經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、試射法鑑定，其結果認：㈠送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍所製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。㈡送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍所製造槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。㈢送鑑子彈十顆，其中五顆，認均係土造子彈（具直徑約八點０公釐之土造金屬彈頭），採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈣另五顆，認均係土造子彈（具直徑約八點八公釐之土造金屬彈頭），採樣二顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十六年一月二十四日刑鑑字第０九五０一九二六七二號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵卷第七二至七五頁），嗣本院再將所餘未以試射法鑑定之扣案子彈再送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果認㈠扣案子彈五顆（具直徑約八點０公釐之土造金屬彈頭），其中未鑑定之子彈三顆，經試射：二顆，可擊發，認具殺傷力；一顆，無法擊發(彈頭與彈殼因撞擊而分離)，認不具殺傷力。㈡扣案子彈五顆（具直徑約八點八公釐之土造金屬彈頭），其中未鑑定之子彈三顆，經試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局九十七年三月二十一日刑鑑字第０九七００二七九八三號函在卷可憑(見本院卷)，被告之自白有上開證據可佐，核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項（即修正前之第七條第四項），係將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同（最高法院九十三年度台上字第二二五三號、第一八七號、九十二年度台上字第六一五八號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，其中將第七條第四項之規定移列為第八條第四項，且其刑度自「一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」提高為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，惟被告自九十四年四月二十六日前之某日受寄藏放扣案槍、彈後，繼續持有至九十五年十二月十三日晚間八時許為警查獲時，自應適用其行為終了時之法律（即現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法等相關規定），不生比較新舊法問題。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏具殺傷力之改造槍枝罪論處。
三、原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟㈠扣案之子彈經全部送請內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定，其中一顆（具直徑約八點０公釐之土造金屬彈頭）無法擊發，不具殺傷力，原審判決認全部子彈均具殺傷力，尚有未洽。㈡扣案之子彈，除其中一顆（具直徑約八點０公釐之土造金屬彈頭）不具殺傷力，並非違禁物外，其餘九顆改造子彈，原為違禁物，惟於鑑驗時經試射擊發而耗損，失其效用，已失違禁物之性質，均不應宣告沒收，原審判決將上開不具殺傷力子彈亦予宣告沒收，於法亦有未合。被告上訴主張原審判決量刑過重；辯護人並為被告主張：原審判決主張持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪，既然持有行為不另論罪，持有行為自非所謂犯罪行為，且寄藏手槍為即成犯，被告持有手槍之行為為寄藏行為之當然結果，僅為寄藏狀態之繼續，原審判決理由充滿予盾並不足採。且被告坦承犯罪，已有悔意，請以有利於上訴人之舊法量刑等語。惟查：㈠量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，並斟酌刑法第五十七條各款事由，在法定刑度範圍內量刑。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。被告主張原審量刑過重，難認有理由。㈡未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。本件被告最初因寄藏而持有槍、彈之時間為九十四年四月二十六日入伍前某日(被告辯護人主張係在九十四年一月間或九十三年三、四月間)，雖可能係在槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布施行前，然其寄藏之行為繼續至九十五年十二月十三日始被查獲，確已在該條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言(最高法院九十六年度台上字第八十二號判決、九十六年度台上字第二二五一號判決、九十六年度台上字二六一五號判決、九十六年度台上字第六二六二號判決均同此見解)。原判決說明本案無庸為新舊法之比較，自無違法可言，辯護人主張寄藏行為為狀態之繼續，認本案應適用舊法，尚有誤會。綜上，被告之上訴雖無理由，然原判決仍有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌槍砲、彈藥之製造、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法所禁，並經各類教育、傳媒廣為宣導週知，被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前案紀錄(有本院被告前案紀錄表在卷可憑)，自無不知之理，其猶未經許可，恣意受藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，欠缺守法觀念，應予非難，兼衡被告寄藏前開槍、彈並無其他犯罪目的，及其寄藏之期間、數量(原審認定被告寄藏具殺傷力之子彈十顆，惟經全部送鑑，僅九顆具殺傷力)，對於社會治安所生實際危害尚非嚴重，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑三年五月，併科罰金新臺幣拾萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、扣案之改造手槍二支（含彈匣二個、槍枝管制編號0000000000、0000000000），為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。扣案之改造子彈十顆，其中一顆（具直徑約八點０公釐之土造金屬彈頭）不具殺傷力，並非違禁物，其餘九顆改造子彈，具殺傷力，原為違禁物，惟於鑑驗時經試射擊發而耗損，失其效用，已失違禁物之性質，均不應宣告沒收。
六、又被告前於九十三年間持有具殺傷力之改造手槍，於九十四年十月二十三日查獲，經法院判處有期徒刑一年一月併科罰金新臺幣九千元，緩刑四年，惟本案被告寄藏具殺傷力之改造手槍之來源、時間、藏放地點及查獲時間、地點與該案均不相同，該案與本案並無關聯，附此說明。又被告犯罪雖在九十六年四月二十四日以前，惟所犯上開罪行，係中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第四款之罪，並宣告逾有期徒刑一年六月之刑，不予減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年5月22日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林旻弘中華民國97年5月22日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。