裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1152號民事判決
裁判日期：民國97年11月12日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第1152號原告丁○○訴訟代理人 陳永昌 律師複代理人 王景暘 律師被告乙○○
甲○○丙○○上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，經本院於民國97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○、甲○○、丙○○應將坐落臺北縣○○鄉○○段一○
五三、一○六三地號土地，由臺北縣新莊地政事務所以莊登字第○二八九七八號收件，於民國六十四年十二月一日登記，權利人為被告，應有部分依序各為二分之一、四分之一、四分之一，均設定權利範圍壹佰肆拾貳點肆壹平方公尺之地上權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一、被告甲○○負擔四分之一，餘由被告丙○○負擔。
事實及理由
一、程序方面被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告於民國80年6月8日向訴外人 尤國祥 購買坐落臺北縣○○鄉○○○段過崙子小段14、14之3地號土地（下稱系爭土地，其中14之3地號土地係於65年9月6日由14地號土地逕為分割）、權利範圍各6分之1，並於同年11月5日完成所有權移轉登記；系爭土地嗣於92年6月4日經臺北縣政府實施重劃為臺北縣○○鄉○○段1053、1063地號土地。詎原告調閱上開土地登記簿後，始得知系爭土地原為訴外人 陳灶 、 陳長流 所共有，各有應有部分2分之1，嗣陳灶於36年9月28日死亡後，其所有應有部分即由其子 陳列 、 陳秋 平均繼承，惟其2人迄至41年12月31日始辦理系爭土地繼承登記；其間，陳秋於39年4月24日就系爭土地設定權利範圍為43.08坪（即142.41平方公尺）之地上權（下稱系爭地上權），惟當時系爭土地登記名義人陳灶已經死亡，其與陳秋間訂立之地上權設定契約應屬無效，且陳秋既繼承陳灶一切財產上之權利義務，系爭地上權亦因所有權與地上權歸屬於一人而消滅。被告乙○○、甲○○、丙○○均為陳秋之繼承人，其等於64年12月1日辦理系爭地上權繼承登記，且登記應有部分各為2分之1、4分之1、4分之1，惟系爭地上權設定之初既屬無效，且因物權混同而消滅，被告自無地上權可為繼承，卻於土地登記簿記載為地上權人，已妨害原告就系爭土地所有權之行使，爰依民法物上請求權之規定請求被告塗銷系爭地上權，並聲明求為判決如主文第1項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷㈠原告主張其於80年間向訴外人尤國祥購買系爭土地、權利範
圍各6分之1，又系爭土地原為訴外人陳灶、陳長流所共有，各有應有部分2分之1，嗣陳灶於36年9月28日死亡後，其所有應有部分即由其子陳秋、陳列平均繼承，惟其2人迄至41年12月31日始辦理系爭土地繼承登記，其間，陳秋於39年4月24日就系爭土地設定系爭地上權，該地上權現已由被告乙○○、甲○○、丙○○辦理繼承登記，且登記應有部分各為2分之1、、4分之1、4分之1等情，業經其提出與所述相符之土地登記簿2件、土地登記謄本1份、戶籍謄本
3件為證（見本院三重簡易庭卷第9至28頁及第47至52頁、本院卷第46至52頁），且未據被告提出書狀或到庭加以爭執，自堪信為真實。
㈡按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。是當事人間關於設定地上權之約定，乃屬物權契約之一種，須雙方意思表示合致始得成立。查系爭地上權係於39年4月24日辦理設定登記，而當時系爭土地登記名義人為訴外人陳灶及陳長流，此觀諸原告所提出土地登記簿之記載即明（見本院三重簡易庭卷第18頁），惟陳灶早於36年9月28日即已死亡，自不可能與陳秋合意設定系爭地上權。且經本院依職權向臺北縣新莊地政事務所調取系爭地上權設定登記申請資料得悉，陳秋於39年4月24日申請辦理系爭地上權設定登記時，乃係依當時為有效之土地登記規則第17條規定，以「他項權利設定義務人拒絕蓋章」為由，覓得訴外人 周承羊 、陳列為保證人，填具保證書後，單獨聲請為地上權設定登記，此有該所97年9月1日北縣莊地登字第0970015881號函附之土地登記保證書、他項權利登記聲請書等影本各1份附卷可稽（見本院卷第40至42頁）。然而，地政署於35年10月20日公布施行且於系爭地上權設定登記時尚屬有效之土地登記規則第17條固規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」惟此係指權利人與義務人間已就地上權之設定先有合意，而權利人嗣後不能覓致義務人共同辦理登記之情形下，權利人始能本於此規定單獨聲請登記。本件系爭地上權設定義務人既有拒絕蓋章之情事，其是否確有同意設定該地上權，即顯有可疑，自難認陳秋已與全體義務人達成設定系爭地上權之合意。綜上，陳秋於39年4月24日聲請系爭地上權設定登記時，其設定義務人即系爭土地共有人之一陳灶早已死亡，且陳秋與其他設定義務人間亦未有設定該地上權之合意，是設定系爭地上權之物權契約自不成立。
㈢復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。系爭地上權之物權契約既不成立，該地上權之登記即非適法，則被告因繼承而登記為系爭地上權之權利人，自應繼受上開登記之瑕疵。從而，系爭地上權之登記既非適法，即對於原告及其他系爭土地共有人之所有權造成妨害，原告自得本於其所有權之權能，請求被告塗銷系爭地上權登記以排除侵害。
㈣綜上，原告依民法物上請求權之規定，訴請被告乙○○、甲
○○、丙○○將坐落臺北縣○○鄉○○段1053、1063地號土也，由臺北縣新莊地政事務所以莊登字第028978號收件，於64年12月1日登記，權利人為被告，應有部分依序各為2分之1、4分之1、4分之1，均設定權利範圍142.41平方公尺之地上權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國97年11月12日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官許月珍法官王瑜玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年11月14日
書記官黃美雲