裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上更一字第19號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上更一字第19號上訴人即被告 朱仁正 選任辯護人 吳建勛 律師
梁宗憲 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第312號，中華民國107年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第7558號、106年度偵字第9984號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審本院判決如下：
主文原判決關於朱仁正販賣第一級毒品部分撤銷。
朱仁正販賣第一級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）朱仁正明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定列管之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，由 陳丹茹 持用門號0000000000號行動電話於民國
106年5月26日晚間8時5分許，撥打被告朱仁正所持用門號0000000000號行動電話，聯絡毒品交易事宜，被告朱仁正即於上開時間後之某時許，在其位於高雄市○○區○○里○○0號住處外，將摻有第一級毒品海洛因之香菸（重約0.3公克）1支，放入其住處門前塑膠水管內，再由陳丹茹抵至現場後，自行將摻有海洛因之香菸1支取走，並將價金新台幣（下同）500元放入前開塑膠水管內，被告朱仁正以此方式販賣第一級毒品海洛因予陳丹茹1次。因認被告朱仁正涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此分別有最高法院30年上字第816號判例、30年上字第1831號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。……。而所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。再者，毒販間交易毒品，為減少被查緝風險，固多隱密進行並以暗語聯絡，甚或以相約見面之方式暗示交易訊息。然毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，分別定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，其中販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。因此，若以購毒者與毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者指證販毒者犯罪事實之補強證據，必須渠等通訊內容等相關客觀事態，依社會通念已足辨明所指交易毒品之種類，始足當之，否則縱令指證者證述其語意隱晦不明之對話內容係交易某種類之毒品，除非被指販毒之被告坦認其毒品種類，或依案內相關證據可供證明具犯罪之同一性（例如前案販賣同種類毒品之暗語與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相當相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察情形即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，仍不能僅憑指證者一己所為單方陳述，即於缺乏其他佐證之情形下，遽認其指述該種類毒品交易之事屬實（最高法院101年台上字第5339號、108年度台上字第1472號判決意旨參照）。易言之，以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明所交易之標的物係毒品及其品項、數量、價金等項外，對於語意隱晦不明之對話及用語，須能證明係買賣雙方事前有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息，該等對話內容方得作為指證者所述之犯罪事實補強證據。
四、本件公訴人認被告涉有販賣第一級毒品海洛因部分之罪嫌，係以被告朱仁正於警詢及檢察官偵查中之供述，暨證人即購毒者陳丹茹於警詢、偵查中之證供，另有如附表所示通訊監察譯文1份、臺灣橋頭地方法院通訊監察書3份、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片8張等為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因與陳丹茹之犯行，辯稱：
我沒有販賣海洛因給陳丹茹云云；辯護人亦為被告辯護稱：本件被告被訴販賣毒品只有1次，且是販賣香菸裡小量海洛因，原審判決無非依據證人陳丹茹供述，依照最高法院見解，毒品案件指述有相當不確定性，必須指述人供述沒有重大矛盾，並有補強證據補強。本件依據監聽譯文為補強證據，但證人陳丹茹供述前後供述不一，原審法院也知道其供述與監聽譯文有重大矛盾，被告完全沒有答應陳丹茹，甚至被告還回答「蛤？」兩次，並回答「沒啦！」，陳丹茹解釋「沒啦！」意思是他不在，其實被告是跟證人陳丹茹講沒有，是不可能販賣，通聯譯文根本不能做為證人陳丹茹前後矛盾供述的補強證據，最高法院據此發回，是因為本件沒有其他證據補強，僅依證人陳丹茹供述即判處被告徒刑15、6年，被告情何以堪，請撤銷原判決，改諭知被告無罪判決等語。
五、本院之判斷㈠本件被告於106年5月26日20時5分許，以其所持用000000
0000門號行動電話與證人陳丹茹所持用0000000000門號行動電話聯絡，通話內容詳如附表通訊監察譯文所示等情，業據被告供承在卷，證人陳丹茹亦證述無誤，並有通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片在卷可稽（見警卷第17頁；偵卷第78至79頁；原審卷第92至111頁），及扣押目錄表所示之物扣案在卷，是此部分事實固堪以認定。
㈡惟證人陳丹茹於警、偵訊時雖證稱：我所施用的第一級毒品
海洛因是向綽號「小黑」的男子購得。他的真實姓名為朱仁正（即被告，有指認其為犯罪嫌疑人）。我是在106年5月26日20時許向被告購買過第一級毒品海洛因1次。我們是鄰居，住的就是一條巷子轉出來的距離。（提示通訊監察譯文C1）這是用我所持用的門號0000000000撥打他的門號0000000000給他聯絡的對話。內容是我要向被告購買第一級毒品海洛因。這次交易沒有碰面，因為怕被家人看到，所以沒有與被告碰面。被告將我所購買的第一級毒品海洛因（數量不詳）直接將海洛因摻在香菸1根裡面，再用衛生紙包起來放在他們家前的塑膠管，我將購買的500元也放在被告家前的塑膠管。我是在大約打完這次的電話後的10分鐘左右，我就將錢放在被告家前的塑膠管，買後有回去施用，可以確認是海洛因。監聽譯文「放一個」，就是放1支菸等語（見警卷第34-35頁、偵卷第78-79頁）；嗣於原審審理時卻證稱：10
6年間我有吸食海洛因；我跟被告是住在美濃區吉頂的鄰居，當天我打電話給被告，他說「沒啦！」，就是不在家，通話結束後，我拿500元放在被告家門口3根水管的其中1根水管出口那邊，沒有用東西包起來，這通電話目的是要買海洛因，之後我再走去他家門口看，看到另1根水管裡一團衛生紙，我打開看裡面有1支完整的香菸，我就把香菸帶回去抽等語（見原審卷94至97頁、第101至104頁）。前後對於其與被告交易毒品的情節（警、偵訊沒有證稱他打電話給被告，被告回稱「沒啦！」，就是不在家的意思，但審判中則有證述等語）及其所拿取有摻毒品海洛因香菸1支是否為被告所放置等重要構成事實，前後並不一致。原審認定證人陳丹茹於偵查及原審審理時均證稱上開通話之目的是要向被告購買海洛因，並放置500元在被告門口之水管內，且嗣後有在水管內取得以衛生紙所包裹之摻有海洛因香菸1支之經過，並核與附表表示之通訊監察譯文中，證人陳丹茹有表示「放一個在水管」、「我等一下再將錢放那」等對話，顯示證人陳丹茹要被告將摻有海洛因之香菸放置在水管內，其亦會將金錢放置在該處，以此對價交換之方式，買賣海洛因等情。此外，被告於偵查中也供承：放一個在水管的意思是她要我放海洛因等語（見聲羈卷第9頁），故認證人陳丹茹上開證述以500元向被告購買摻有海洛因之香菸1支，與附表所示之通訊監察譯文及毒品交易常情相符，應屬可信云云（見原判決第4頁）。然僅以上開之通訊監察譯文中，證人陳丹茹於偵查中證稱：通話裡有提到「放一個」就是放一支菸等語；嗣於原審審理時卻證稱：當天我打電話給被告，他說「沒啦！」，就是不在家的意思，被告也沒有答應陳丹茹，甚至還回答「蛤？」（即沒有聽清楚之意），證人陳丹茹隨即接話問：「先放一個在水管啦，蛤！」，但被告即回稱：「沒啦！」等語（見如附表所示之譯文），證人陳丹茹亦證述：他說「沒啦」，就是不在家等語，有如前述，顯見被告是否有販賣海洛因給證人陳丹茹之犯行？顯有可議。證人陳丹茹之證述已有前後不一之情形，且在被告一再否認販毒的情況下，加上證人陳丹茹於警偵、審中前後不一顯有瑕疵可指的證詞，是否即能斷定被告與證人陳丹茹間就上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，確實有完成交易？或達到已著手交易而未遂之程度？從上揭說明，容有疑義存在，必須再進一步釐清。
㈢依附表所示被告(A)與證人陳丹茹（B）之通訊監察譯文全
文如下（由B→打給A）：「（B:喂，先放，放一個在水管啊！）、（A:怎樣？）、（B:水管啊！）、（A：蛤！）、（B：先放一個在水管啦，蛤！）、（A：沒啦！）、（B：沒喔，我等一下在將錢放那啊，齁！）、（見原審卷第72頁）」等語。從上開譯文顯示⒈上開通訊監察譯文內容，證人陳丹茹固告知：「先放一個在水管啦！」，但被告即回稱：「沒啦！」，顯示被告沒有與對方達成意思表示合致之情形。⒉證人陳丹茹於原審審理時亦證述：被告在電話中回答「沒啦！」的意思，就是說他不在等語（見原審卷第96頁），亦未指稱被告有同意。⒊證人陳丹茹雖於譯文中又稱：「我等一下再將錢放那啊！」，但被告並未回答，則如何得以佐證被告與證人陳丹茹間有買賣毒品之事實？⒋被告雖於羈押訊問時有如前述之供述，但其同時仍辯稱：「他要我放海洛因，但我不要。」等語(見聲羈卷第9頁），顯示被告並未答應要放海洛因等情，亦與上開通訊監察譯文並無相悖之處。則上開通訊監察譯文內容、被告否認販毒之供述，能否認與證人陳丹茹於偵、審中前後不一，顯有瑕疵可指有關被告販賣海洛因之陳述，具有相當程度之關聯性？且足認渠等間買賣海洛因已完成或被告已著手販賣而未遂之補強證據？亦非無疑。
㈣從而，公訴意旨所引前開被告與證人陳丹茹間之通訊監察譯
文內容，尚不足逕憑為證人陳丹茹指證向被告購買海洛因之犯罪事實可信之補強證據。另查本件警方持搜索票搜索被告住處除扣得被告如原判決附表一所示之扣押物品外，並未起獲較大量毒品（只有毛重0.55公克海洛因1包）或毒販常備之分裝杓、研磨器、稀釋物或交易現金等證物，益徵證人陳丹茹於偵查、原審中所述，尚有相當合理之懷疑存在，並未達於可確信其真實之程度。
六、綜上所述，本案檢察官所為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院實無從形成被告確有如附表所示販賣或販賣第一級毒品未遂犯行之確信。此外，卷內復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指上揭部分之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定，揆諸前揭法條、判例要旨及說明，自屬不能證明被告有販賣第一級毒品部分之犯罪，自應為被告關於此部分為無罪判決之諭知。原審疏未詳查，遽為被告此部分有罪之判決，容有違誤。被告上訴意旨，否認販賣第一級毒品，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品罪部分撤銷改判，另為關於被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第三庭審判長法官凃𥙿斗
法官簡志瑩法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月27日
書記官熊惠津