裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第485號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第484號
108年度上訴字第485號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告施宗元指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107年度訴字第669號、108年度訴字第6號，中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7064號、第10646號、107年度毒偵字第2164號、第2313號，追加起訴案號：同署107年度偵字第11905號，移送併辦案號:同署107年度偵字第11905號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號4、10所示之罪刑，及有關得易科罰金所定之應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯附表二編號4、10所示之罪，共貳罪，分別處附表二編號4、10「本院罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖月。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，甲基安非他命屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥及毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得施用、販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編
號3所示之時間、地點，以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一編號3所示之時間、地點，以附表一編號3所示之行為方式聯絡後，以如附表一編號3所示之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予李 俊清 ，並收受如附表一編號3所示之價金而完成交易。
㈡意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附表一編號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之行為方式聯絡後，分別以如附表一編號1、2所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 盧冠同 ，並收受如附表一編號1、2所示之價金而完成交易。
㈢基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年3月17日
0時36分許，先以門號0000000000號行動電話與 李俊清 聯繫，於電話中表示願意免費提供毒品施用，再於同日中午時分前往李俊清位於高雄市○○區○○路○○○○號住處，無償轉讓少許海洛因供李俊清施用。
㈣於107年3月19日16時24分許，因接獲 王玉鴻 之來電而知悉
王玉鴻手邊已無毒品供施用，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，先於同日17時許前往王玉鴻位於高雄市○○區○○路的住處，並與王玉鴻約定由王玉鴻出資新台幣（下同）500元、其出資2,500元之方式，向綽號「甘蔗」之人購買價值3,000元之海洛因後，再於同日20時許，在王玉鴻之住處內，交付合資購得之部分海洛因供王玉鴻施用，而以此方式幫助王玉鴻施用第一級毒品海洛因1次。
㈤基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯意，持
用門號0000000000號行動電話與 莊瑞麟 持用門號0000000000號行動電話聯繫見面後，於107年3月19日19時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號莊瑞麟住處，無償轉讓第一級毒品海洛因（無證據證明淨重達5公克）及禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克）予莊瑞麟1次，供其當場施用。
嗣經警對甲○○執行通訊監察，輔以埋伏跟監，而於107年
4月1日17時50分許，持搜索票至甲○○位於高雄市○○區○○路○○○○號之住處內執行搜索，並扣得行動電話1支（手機序號：000000000000000號／000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄分署檢察長令轉臺灣高雄地方檢察署，及經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴、移送併辦。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍:按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年台上字第1325號判例意旨參照）。經查，本案上訴人即被告（下稱被告）甲○○於刑事聲明上訴狀記載「不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第6號判決，特於法定期間內就原判決之全部提起訴，一起提起上訴，上訴部分為要減刑期二分之一」（見本院484號卷第8頁），似係僅就原審108年度訴字第6號（即原判決附表一編號10轉讓第一級毒品）上訴，惟理由又記載「我有交上游給偵查組，上游 伍丞 （誤載為承）瑋在我禁見出來找我，要求要我賠償他的損失40萬元，因為他說是我把他供出來的」等語（見本院484號卷第8頁），原審書記官遂以電話詢問被告其上訴範圍，經被告於電話中表示「我只就販賣第一、二級毒品部分抗辯有供出上游，應予減刑，其餘轉讓、施用毒品部分並無上訴」，此有原審法院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可憑（見本院484號卷第10頁），而就原判決幫助施用第一級毒品之附表二編號5部分，則未提及是否上訴，且被告於本院準備程序及審理期日，經傳喚均無正當理由未到庭，而無從確定其就原判決附表二編號5幫助施用第一級毒品部分是否上訴，則基於有利於被告之原則，應認其就此部分亦有上訴，是本案被告之上訴範圍為原判決附表二編號1至3、5部分；另因檢察官就原判決附表二編號4、10轉讓第一級毒品部分，亦有提起上訴。準此，本院審理範圍應限於被告被訴販賣第一級毒品（即原判決附表二編號1）、販賣第二級毒品（即原判決附表二編號2、3）、轉讓第一級毒品（即原判決附表二編號4、10）、幫助施用第一級毒品（即原判決附表二編號5）部分；至被告被訴施用第一級、第二級毒品部分（即原判決附表二編號6至9部分），因檢察官、被告均未就此部分提起上訴，此部分已告確定，不在本院審理範圍，先予說明。
二、證據能力部分:㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人於原審就證據能力表示同意有證據能力（見原審669號卷第37頁、6號卷第71頁），檢察官及辯護人於本院就證據能力部分亦表示同意有證據能力等語（見本院484號卷第117至122頁、485號卷第44至50頁），且被告迄本院於言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無
證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體方面
一、被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第10770885100號卷【下稱警一卷】第7頁至第8頁、高雄市政府警察局仁武分局高市警仁分偵移字第10770616200號卷【下稱警四卷】第2頁至第3頁、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7064號卷【下稱偵一卷】第53頁至第54頁背面、第98頁至第100頁、第
131頁至第133頁、臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第1019號卷【下稱偵五卷】第21頁至背面、669號卷第35頁至第36頁、第78頁、第88頁背面、原審108年度訴字第6號卷【下稱原審6號卷】第69頁），核與證人盧冠同於警詢及偵查中（見警一卷第98頁至第102頁、偵一卷第24頁至第25頁）、李俊清於警詢及偵查中（見偵一卷第61頁、第63頁背面、第76頁至第77頁）、王玉鴻於警詢及偵查中（見警一卷第78頁至第79頁、偵一卷第48頁至第49頁）、莊瑞麟於警詢及偵查中（見高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第00000000000號卷【下稱警二卷】第159頁、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第11905號卷【下稱併偵卷】第247頁）之證述相符，並有臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發之107年聲監字第325號通訊監察書及通訊監察所得之譯文
4份（見警一卷第13頁至第17頁、第19頁、警二卷第22頁至第23頁、偵一卷第70頁、第72頁至第73頁、高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第10771370500號卷一第6頁）、高雄市政府警察局林園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警一卷第28頁至第34頁）、現場及扣案物品照片10張（見警一卷第51頁至第55頁）、現場監視器錄影翻拍照片3張（見偵一卷第68頁至第69頁）、扣案第一級毒品海洛因照片1張（見偵一卷第111頁）、扣案第二級毒品安非他命照片1張（見偵一卷第113頁）、扣案物品照片1張（見偵一卷第114頁）；復有行動電話1支（手機序號：000000000000000號／000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可證，足認被告上開自白與事實相符。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，然藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」，是以轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第
6項及第9條所定「轉讓毒品達一定數量」或「成年人對未成年人」犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105年度台上字第3357號判決意旨參照）。是核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一、㈡部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈢部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就事實欄一、㈣部分，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；就事實欄一、㈤部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告因販賣、轉讓、幫助施用而持有海洛因；因販賣、轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、幫助施用、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪（最高法院98年度台上字第5362號），自無轉讓禁藥吸收持有禁藥之問題。被告就犯罪事實欄一、㈤部分，係以一行為同時轉讓海洛因及甲基安非他命予莊瑞麟，應依刑法第55條之規定，從一重論以轉讓第一級毒品罪。被告所為上開2次販賣第二級毒品、1次販賣第一級毒品、2次轉讓第一級毒品、1次幫助施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至臺灣高雄地方檢察署檢察官併案部分（107年度偵字第11905號），經核與本件起訴書犯罪事實欄一、㈠、
㈡、㈢所載之犯罪事實完全相同，屬於事實上同一案件，本院自應併予審究，附此指明。
三、刑之加重、減輕事由㈠被告本件所為犯行構成累犯，惟經本院裁量後，不予加重其刑：
⒈被告前因毒品案件，經高雄地院分別以⑴96年度易字第54
4號判決判處有期徒刑5月，上訴後經本院以96年度上易字第380號判決上訴駁回確定，嗣經本院以97年度聲減字第345號裁定減刑為有期徒刑2月15日確定；⑵96年度易字第2419號判決判處有期徒刑6月，減刑為有期徒刑3月確定，前開⑴、⑵所示之罪刑經高雄地院以97年度審聲字第3752號裁定合併定應執行有期徒刑5月15日確定（下稱第一案）。另因毒品、竊盜案件，經高雄地院分別以⑶97年度審訴字第1606號判決判處有期徒刑7月、4月確定；⑷97年度易字第714號判決判處有期徒刑1年確定；⑸97年度審訴字第3634號判決判處有期徒刑7月、4月確定；⑹97年度審訴字第4479號判決判處有期徒刑7月、3月確定，前開⑶至⑹所示之罪刑經高雄地院以99年度審聲字第2181號裁定合併定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱第二案）。復因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以97年度易字第938號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第三案）。又因施用毒品案件，經屏東地院以97年度訴字第1620號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定（下稱第四案）。上開第一至四案接續執行，於101年7月4日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於102年6月5日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定構成累犯。⒉按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部
之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第
775號解釋文參照）。是依上開解釋意旨，於被告行為後，刑法第47條第1項就最低本刑部分之效力已由「應加重其刑」變更為「得加重其刑」，而以變更後之「得加重其刑」較有利於被告，則本院就被告上開構成刑法第47條第
1項累犯之事由，就最低本刑部分是否應加重其刑一事，自應予以裁量。
⒊經查，被告前開構成累犯之案件，係為竊盜及施用毒品案
件，竊盜案件核屬財產犯罪案件，其罪質與本件被告所犯之轉讓、販賣毒品、幫助施用等罪仍有所差異，又施用毒品者本質上宜視為病患而非罪犯處遇，側重治療與矯治而非刑罰，是不能以被告有多次施用毒品前科，遽論本件被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，故經本院裁量後，認不需就被告上開犯行予以加重其刑。
㈡按刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之
防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辨明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辨明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號、第2604號判決、臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會意旨參照）。經查，被告於偵查及原審審理中對於犯罪事實欄
一、㈠至㈢所示之犯行均坦承不諱，是被告所犯2次販賣第二級毒品、1次販賣第一級毒品、1次轉讓第一級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
而就犯罪事實欄一、㈤所示犯行，則未據員警或檢察官於偵查中就該犯罪事實進行偵訊即遭起訴，被告在偵查中實無自白陳述之機會。然其既於原審審理時就該事實自白犯罪，揆諸上開說明，被告此部分犯行自仍有上開減刑規定適用，方屬適法，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣
第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣（下同）2千萬元以下罰金」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故於此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。經查，被告本案販賣第一級毒品海洛因之數量僅1包，所得金額僅2,000元，尚非甚鉅，惡性顯不如大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」重大，是本院認即便依前述毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，對被告仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處。從而，本院依被告之犯罪情狀，斟酌其矯正惡性，並達社會防衛目的所需之處罰強度，爰就被告所犯如犯罪事實欄一、㈠所示販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條規定減輕其刑，並與前開偵審自白之減輕事由，依法遞減之。
㈣被告就犯罪事實欄一、㈣部分，被告係以幫助施用第二級毒
品之犯意而參與實施犯罪構成要件以外之行為，其情節較施用第二級毒品罪之正犯輕微，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。經查，被告於警詢固供出其本案販賣、轉讓及幫助施用毒品之來源為綽號「甘蔗」之 張簡健宏 、及 吳崇誌 、 伍丞瑋 （警一卷第4至11頁、偵一卷第81至84頁），惟經原審函查被告有無於警、偵訊時供出其毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，經高雄市政府警察局林園分局函覆:本分局對被告進行通訊監察時，即掌握綽號「甘蔗」之男子張簡健宏身分，業於107年
4月2日將張簡健宏查獲到案，此有高雄市政府警察局林園分局107年11月5日高市警林分偵字第1077298600號函在卷可憑（原審訴699號卷第44頁）；又被告所供述之毒品上游伍丞瑋，因另涉臺灣高雄地方檢察署列股指揮臺中市和平分局偵辦之 張子忠 販賣毒品案，於107年4月18日在高雄市○○區○○路○○○號遭查獲持有2包海洛因及6包安非他命，另渠所涉販賣毒品之聯絡工具（門號0000000000）亦遭扣押。被告所供述之毒品上游吳崇誌，因被告於107年4月12日警詢筆錄中坦承，107年4月2日交保後即向吳崇誌告知渠有向警方供出他（吳崇誌）販賣第二毒品安非他命一事，兩人顯有進行串證之虞，則有高雄市政府警察局林園分局107年11月5日高市警林分偵字第1077298600號函附該局警員 陳伊藝 107年12月9日出具之職務報告在卷可參（見原審699號卷第59至60頁）；再臺灣高雄地方檢察署則函覆:於被告供出上手前，即已掌握張簡健宏身分並查獲，故無供出上手因而查獲之情形，亦有該署107年12月3日雄檢欽列107偵7064字第1079030377號函在卷稽（原審訴699號卷第56頁）；嗣經本院就有無因被告之供述而查獲伍丞瑋一事，電詢高雄市政府警察局林園分局陳伊藝偵查佐，經其表示:伍丞瑋是因為臺中和平分局偵辦張子忠毒品案而查獲，並非因被告之供述而查獲等語，此有本院電話查詢紀錄單1紙附卷可稽（見本院484號卷第52頁），另本院依辯護人聲請再次函詢是否因被告之供述而查獲毒品上游，經高雄市政府警察局林園分局函稱:本分局未因被告之供述而查獲吳崇誌及伍丞瑋販賣毒品之犯罪事實，並檢附伍丞瑋於108年4月12日遭查獲持有毒品一案之刑事案件報告書、警詢筆錄及搜索扣押筆錄等相關附件，此有該分局108年5月21日高市警林分偵字第10871067500號函及附件在卷可考（見本院484號卷第87至104頁）；另臺灣高雄地方檢察署為同一內容之函覆，亦有該署108年5月27日雄檢欽列107毒偵2164字第1080036713號函1紙在卷可按（見本院484號卷第111頁）。是被告雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。
四、撤銷改判、量刑及沒收部分:（即附表二編號4、10之事實欄一、㈢、㈤轉讓第一級毒品部分）:
㈠原審就被告事實欄一、㈢、㈤轉讓第一級毒品部分犯行，予
以論罪科刑，固非無見，惟查:按犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金，刑法第41條第1項前段定有明文。本案被告所犯事實欄一、㈢、㈤轉讓第一級毒品部分犯行，依毒品危害防制條例第8條第
1項規定，為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，依刑法第41條第1項前段，縱使宣告6月有期徒刑，亦不得諭知易科罰金之折算標準，原判決就被告事實欄一、㈢、㈤轉讓第一級毒品所處有期徒刑6月，均諭知易科罰金之折算標準，即有未合。檢察官上訴指摘原審對被告事實欄一、㈢、㈤轉讓第一級毒品宣告6月有期徒刑，另諭知易科罰金之折算標準，於法有違等語，為有理由，自應本院將原判決關於附表二編號4、10之事實欄一、㈢、㈤轉讓第一級毒品及就得易科罰金之罪所定之應執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有施用毒品之前案紀錄，此有本院被告前案紀錄
表附卷可稽，素行不佳，又轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，影響國民健康，然其轉讓毒品之次數僅2次，數量亦不多，所生危害尚非嚴重，且坦承犯行，態度尚佳，暨被告為國中畢業之教育程度、離婚並有1位成年子女，尚有高齡祖父母同住之家庭等一切情狀，分別量處如附表二編號4、10「本院罪刑及沒收」欄所示之刑，並就此不得易科罰金但得易服社會勞動之2罪，定其應執行有期徒刑9月。
㈢沒收:
按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項為刑法第38條第2項之特別規定。查被告於本案中係持扣案門號0000000000號行動電話1支（手機序號：000000000000000號／000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告事實欄一、㈢、㈤所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於被告2次轉讓第一級毒品罪項下宣告沒收。至其餘扣案物，均為另案被告 方玉如 所有，並經臺灣高雄地方法院107年度審原訴字第26號判決宣告沒收一情，業據另案被告方玉如證述在卷，並有上開判決書1份在卷可稽（見原審669號卷第73頁至第74頁、警卷第52頁至第57頁），核均與本案無關，俱不予宣告沒收。
五、上訴駁回部分（即附表二編號1之事實欄一、㈠販賣第一級毒品、附表二編號2、3之事實欄一、㈡販賣第二級毒品、附表二編號5之事實欄一、㈣幫助施用第一級毒品部分）:
原審認被告事實欄一、㈠販賣第一級毒品、㈡販賣第二級毒品、㈣幫助施用第一級毒品部分罪證明確，並審酌被告有數次毒品前科，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而販賣第一級、第二級毒品，助長毒品氾濫，並幫助施用第一級毒品，所為實應非難；兼衡被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，所販賣之毒品價值非鉅，其國中畢業之智識程度，現因患有心臟衰竭無法工作，離婚並有1位成年子女，尚有高齡祖父母同住等一切情狀，分別量處如附表二編號1至3、5「原審罪刑及沒收」欄所示之刑，並就被告所犯附表二編號5幫助施用第一級毒品部分，諭知如附表二編號5「原審罪刑及沒收」欄所示易科罰金之折算標準。並就沒收部分，敘明:⒈被告於本案中係持扣案門號0000000000號行動電話1支（手機序號：000000000000000號／000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張）與事實欄一、㈠、㈡所示之人聯絡本案販賣毒品事宜，此有前揭通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽，是該行動電話1支（含SIM卡1枚），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應分別於被告2次販賣第二級毒品、1次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。又上開行動電話1支，亦為被告事實欄一、㈣所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告幫助施用第二級毒品罪項下宣告沒收；⒉被告就事實欄
一、㈠、㈡所示之1次販賣第一級毒品、2次販賣第二級毒品犯行所得之金額分別為2,000元、1,000元、3,000元，雖未扣案，然上開金額仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告1次販賣第一級毒品、2次販賣第二級毒品、罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又依刑法第40條之2第1項規定，被告就前揭各項應沒收之物，併執行之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴主張猶執前詞，主張其有供出毒品，請求減刑云云，為無理由，應予駁回，
六、又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林恆翠提起公訴、檢察官楊瀚濤移送併辦及追加起訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國108年6月27日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年6月27日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────┬─────┬─────────────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易方式││││（民國）│││├──┼───┼─────┼─────┼─────────────────┤│1│盧冠同│107年3月16│00市00000│甲○○先於107年3月16日15時2分起││││日19時30分│大橋旁堤坊│，以門號0000000000號與盧冠同持用之│││││上│門號0000000000號聯繫購毒事宜後，再││││││於左列時、地以新臺幣（下同）1,000││││││元之價格，販售重量半錢之第二級毒品││││││甲基安非他命1包予盧冠同，並收受價││││││金以完成交易。│├──┼───┼─────┼─────┼─────────────────┤│2│盧冠同│107年3月28│00市○○○○路│甲○○先於107年3月28日12時15分起││││日15時15分│旁之路橋下│，以門號0000000000號與盧冠同持用之││││││門號0000000000號聯繫購毒事宜後，先││││││於12時40分許，向盧冠同收取毒品費用││││││3,000元，並持之向上游購買毒品後，││││││再於左列時、地販售重量略少於半錢之││││││第二級毒品甲基安非他命1包予盧冠同││││││，並收受價金以完成交易。│├──┼───┼─────┼─────┼─────────────────┤│3│李俊清│107年3月19│00市○○○○路│甲○○先於107年3月19日22時47分起││││日23時5分│000號前│，以門號0000000000號與李俊清持用之││││││門號0000000000號聯繫購毒事宜後，再││││││於左列時、地以2,000元之價格，販售││││││數量不詳之第一級毒品海洛因1包予李││││││俊清，並收受價金以完成交易。│└──┴───┴─────┴─────┴─────────────────┘附表二┌─┬──────────┬───────────────────────┬────────────┐│編│犯罪事實│原審罪刑及沒收│本院罪刑及沒收││號││││├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│1│如事實欄一、㈠及附表│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案│上訴駁回。│││一編號3所示│行動電話壹支（手機序號：00000000000│││││○○○○○號／0000000000000000│││││號，內含門號0000000000號SIM卡壹枚）│││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│2│如事實欄一、㈡及附表│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案│上訴駁回。│││一編號1所示│行動電話壹支（手機序號：00000000000│││││○○○○○號／0000000000000000│││││號，內含門號0000000000號SIM卡壹枚）│││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│3│如事實欄一、㈡及附表│甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案│上訴駁回。│││一編號2所示│行動電話壹支（手機序號：00000000000│││││○○○○○號／0000000000000000│││││號，內含門號0000000000號SIM卡壹枚）│││││沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部│││││或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│4│如事實欄一、㈢所示│甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科│甲○○轉讓第一級毒品，││││罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案行動電話壹支│處有期徒刑陸月。扣案行││││（手機序號：0000000000000000號│動電話壹支（手機序號：││││／0000000000000000號，內含門號│00000000000││││00000000000號SIM卡壹枚）沒收。│○○○○○號／○○○○○│││││00000000000│││││○號，內含門號○○○○│││││○○│││││○○○○○號SIM卡壹枚）│││││沒收。│├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│5│如事實欄一、㈣所示│甲○○幫助犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑參月，│上訴駁回。││││如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案行動電│││││話壹支（手機序號：00000000000000│││││○○號／0000000000000000號，內│││││含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。││├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│6│無│無│無│├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│7│無│無│無│├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│8│無│無│無│├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│9│無│無│無│├─┼──────────┼───────────────────────┼────────────┤│10│如事實欄一、㈤所示│甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰│甲○○轉讓第一級毒品，││││金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案行動電話壹支（│處有期徒刑陸月。扣案行││││手機序號：0000000000000000號／│動電話壹支（手機序號：││││00000000000000000號，內含門號│00000000000││││00000000000號SIM卡壹枚）沒收。│○○○○○號／○○○○○│││││○│││││00000000000│││││號，內含門號○○○○○│││││○○○○○○號SIM卡壹│││││枚）沒收。││││││└─┴──────────┴───────────────────────┴────────────┘