裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院106年上訴字第580號刑事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第580號上訴人即被告 楊宗建 選任辯護人 黃東璧 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度訴字第705號中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第18213號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊宗建明知 愷他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國104年6月18日14時30分前某時，接獲 呂宜憲 以微信表示要購買愷他命後，雙方約定在臺南市○區○○路某處見面。呂宜憲依約駕車前往，楊宗建亦於同日14時30分到場，並在呂宜憲所駕駛之車輛上，以新臺幣（下同）25,000元之對價，販賣第三級毒品愷他命100公克予呂宜憲，並同意呂宜憲先行賒帳。嗣因呂宜憲遲未付款，楊宗建於104年7月8日與不知情之 杜辰翔 前往呂宜憲位於屏東縣○○鄉的老家催討債務，進而發生爭執，經呂宜憲父親 呂崑輝 報警到場處理後，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第51頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊是與呂宜憲一起合資購買毒品，因呂宜憲表示沒錢而由伊先代墊，伊交付愷他命只是單純轉讓行為，並不構成販賣愷他命云云，經查：
㈠證人呂宜憲曾於104年6月18日14時30分前某時，以微信與
被告聯繫要求取得第三級毒品愷他命，呂宜憲於同日前往台南市○區○○路某處，於同日14時30分許，被告亦前往該處並在呂宜憲所駕駛之自小客車內交付呂宜憲100公克、價值25,000元之愷他命。呂宜憲取得愷他命後，向被告表示先行賒欠款項，而未在該日交付毒品之款項等情，業據證人呂宜憲於偵訊及原審審理時證稱明確（見偵卷第9至10頁、原審卷第36頁）。而被告亦於偵訊中供稱：「我有和呂宜憲以電話或是以微信聯絡，但已沒有留下紀錄，我自己當時有在用愷他命，也在台南工作，貨源是向我在台南認識的人購買。是呂宜憲傳微信給我，叫我幫他向該人購買100公克的愷他命。100公克愷他命是25,000元」等語（見偵卷第20頁），而被告對其於104年6月18日14時30分許，有在呂宜憲所駕駛之車輛上，交付呂宜憲第三級毒品愷他命100公克（價值25,000元）之事實並不爭執（見本院卷第52頁），是被告與證人呂宜憲在上開時間聯繫後，由被告在前揭地點交付上開數量之愷他命乙情，應無疑義，此部分事實即堪認定。
㈡又證人呂宜憲於本案及另案偵查中均證稱：伊係向被告購買
愷他命等語（見偵卷第9、30頁、屏東地方法院檢察署104年度偵字第8607號卷【下稱屏偵卷】第19頁），所證其購得愷他命之賣家為被告，並無他人。雖證人呂宜憲於原審審理時改證稱：「我們都是一起出錢，然後去買」等語（見原審卷第35頁）。然參酌證人呂宜憲於原審審理時所證之購買毒品細節為：「我們都是一起出錢，然後去買，我不知道他跟誰買。我是把錢交給被告，可是這次我沒有出錢，被告才會去找我討錢；我跟被告一起出錢去買，可是向誰買我不知道。他去跟誰拿我也不知道，我只是說我買多少，我就是拿錢給他，他拿給誰我就不清楚了。他也沒有跟我講，就算我問他，他也不會跟我講，他只是跟我說他只是幫我去找人家這樣子」等語（見原審卷第35、36頁），是證人呂宜憲於原審審理時所證係與被告一起合資云云，純自被告處聽聞。而證人呂宜憲係向被告表示要購買毒品，被告為證人呂宜憲購毒時所直接可接觸之對象。被告絲毫未提供任何關於其愷他命貨源予證人呂宜憲，證人呂宜憲無從得知被告係向何人取得毒品。又證人呂宜憲於原審審理時證稱：「他買多少我也不知道，他總共拿多少錢給上游的藥頭我不知道。我就是買一買，我拿錢給他這樣子而已；他交給我的愷他命就整個這樣一包拿給我，沒有在我面前分裝。他沒有告訴我他買多少，他出多少錢，然後我的份是多少，他分多少給我」等語（見原審卷第36頁）。可知證人呂宜憲向被告表明要購買之數量，被告即依證人呂宜憲所需交付該約定數量之毒品後，復依被告所述之價格向證人呂宜憲收取價金。從而，證人呂宜憲就取得毒品數量之價格僅仰賴被告單方面告知，證人呂宜憲全然無法置喙，是依證人呂宜憲所證過程，均與一般買賣購物之情節無異。而販賣毒品者除非是自製自銷，否則必有其上游貨源，縱被告確有自己進貨之愷他命貨源，被告所為與一般中小盤商，係另向大盤商進貨後出售與他人，一般買家亦難以和中小盤商進貨來源接洽等情，並無二致。
㈢又依被告於警詢中所供承：「我去買給呂宜憲的愷他命毒品
是向一名『阿猴』的男子購買的，我不知道他的真實姓名，我沒有他聯絡的電話，我是在台南市○○路酒店遇到時才會向他購買」等語（見警卷第10頁），是依被告之供述，被告並無與藥頭之聯絡方式，被告僅在偶遇該綽號「阿猴」之人才可購得毒品。依此而論，被告應無法備妥毒品隨時供貨，故證人呂宜憲在向被告要求購買100公克大量之愷他命時，亦應等待被告日後前往金華路酒店，是否可偶遇該名綽號「阿猴」男子時，才可購得愷他命，始符常理。然依證人呂宜憲於原審審理時之證述：「（問：你要買毒品的時候是否會特別被告約一個地方見面？）我們那時候我也忘記約在哪裡了，就是去哪裡見面。（但是否都會先約？）也不算是，就是問他在哪裡這樣子，過去那邊講話這樣子，當天他是否就給你毒品了？）是。（因為你當天去找他，他馬上就給你毒品了？）我也是有在那邊等，我們是都會在那邊聊天，然後他去找誰拿，我也不知道」等語（見原審卷第37頁），是證人呂宜憲向被告表示要購買愷他命後，當日到達約定地點，被告嗣後即可馬上拿得證人呂宜憲所需之愷他命交付，竟不需要求證人呂宜憲先行返家，待日後有機會偶遇「阿猴」並順利代購後再通知呂宜憲取貨。是依本次毒品交付之情節可知，被告在呂宜憲訂購時，已隨時可以取貨支應，即非屬偶爾在呂宜憲有毒品需求時，再單純尋找貨源為呂宜憲代購之情形，實堪認定。
㈣被告本次遭查獲係因其在104年7月8日南下屏東向證人呂
宜憲催討前開毒品價款，過程中涉嫌對呂宜憲妨害自由，經呂宜憲父親報警而查獲等情，業據證人呂宜憲於警詢中證述在卷（見警卷第13至18頁），並有原審依職權調取之屏東地檢署妨害自由偵查卷宗可證（即前揭屏偵卷及臺灣屏東地方法院105年度訴字第227號卷宗）。而證人呂宜憲於偵訊中證稱：「25,000元是他（被告）讓我賒帳的」、「（問：25
000元是楊宗建或是他說的對方要讓你欠的？）楊宗建知道我工作穩定，是他讓我欠的」等語（見偵卷第10、30頁）；更於原審審理時證稱：「他看我在工作，看我什麼時候領薪水，我有欠；我當天有欠他錢」等語（見原審卷第37頁）。
以證人呂宜憲前開證述，被告在認為呂宜憲有固定工作具還款能力下，決定讓呂宜憲積欠價款，全然不需先行詢問毒品來源是否同意讓呂宜憲欠款，可證被告係本於交易賣家之地位，同意呂宜憲賒欠價金。
㈤證人呂宜憲雖於原審審理時改證稱：被告有幫伊先代墊款項
云云（見原審卷第37頁），惟證人呂宜憲先前在警詢、偵訊中均未提及被告曾為伊代墊毒品價金情事。參酌證人呂宜憲在原審審理時所證稱：「他會先幫我墊，我不清楚；有時我錢不夠或是還沒領薪水，他都會先幫我出還是怎麼樣」等語（見原審卷第39頁），可知證人呂宜憲根本不知道被告是否有為伊代墊毒品價金。又被告於警詢中係供稱：「因為呂宜憲叫我幫他向朋友借25,000元去購買愷他命」等語（見警卷第9頁），嗣又改稱係為呂宜憲代墊價金，前後已有不符。
且依被告於偵訊所供稱代墊情節為：「呂宜憲原本說是要一個禮拜付對方錢，但是他不拿出來，我就幫他代墊給對方」等語（見偵卷第20頁）。然被告既與其供稱之毒品來源「阿猴」間並無聯絡方式，僅偶爾碰面購買毒品，可知雙方並無特殊交情，遑論是素未與「阿猴」見面之證人呂宜憲。綽號「阿猴」之人在買家購得大量高額毒品下，絕不可能甘冒血本無歸、求償無門之風險，貿然同意呂宜憲延後一個星期付款。足證被告所稱代墊之情節顯為虛妄。被告係基於賣家身分，因自身有決定權，始會同意證人呂宜憲先行賒欠款項至明。
㈥再按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，又毒品本無一定
之公定價格，各次買賣之價格、數量當有所差異，且可隨任意分裝增減份量，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度及雙方對行情之認知，以及政府查緝之態度，進而為風險評估、機動調整，故毒品價格標準尚非一成不變，再販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般社會通念，第三級毒品愷他命之價格非低、取得亦屬不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查緝法辦施以重罰之風險，而平白無故一再親送至交易處所毒品之理，尚難因販賣之利得除經販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情乙事，即阻卻販賣毒品犯行之追訴。從而，本件被告身為智慮正常之成年人，理應知悉毒品為政府嚴加查緝之違禁物，價格非低，販賣毒品當遭檢警機關取締並以重刑處罰，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒遭查緝併科以重刑之風險，足徵被告係藉販售毒品愷他命予呂宜憲之機會，從中牟取利益，其本次所為販毒之主觀上應具有營利意圖，甚為灼然。
㈦再查，販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶
一為之者，莫不意圖營利，毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非無營利意圖，而單純為便利他人施用之人。依上各情，被告基於營利之意圖，得知呂宜憲購買毒品之數量，再取得毒品交付予呂宜憲，並逕告知呂宜憲毒品價格，再同意呂宜憲欠款，顯係本於毒品賣家地位，與呂宜憲間從事毒品買賣交易，被告非為便利呂宜憲施用而為其代購。
二、被告雖以合資、代購云云為抗辯，惟查：㈠被告於原審審理時供稱：「這次金額是25,000元沒錯，100
公克愷他命本來是我們一起買的，一人一半，後來呂宜憲告訴我100公克他都要，我說好」云云（見原審卷第40頁），惟證人呂宜憲於警詢、偵訊及原審審理時均證稱：伊是向被告直接要求取得100公克之愷他命，業如前述。全無被告所供稱原先約定係每人共同分受100公克之愷他命情形。且被告於警詢中自承：「因為呂宜憲叫我幫他向朋友借25,000元去購買愷他命毒品，然後我再拿25,000元的愷他命毒品給呂宜憲，所以我才今天會來跟要他要25,000元」等語（見警卷第9頁）；復於偵訊中供稱：「是呂宜憲傳微信給我，叫我幫他向該人購買100公克的愷他命」等語（見偵卷第20頁），均與證人呂宜憲所證自己即全數表明要購買100公克之情節相符，是被告嗣於原審及本院審理時改辯前詞，所辯係與證人呂宜憲共購合資之約定，已不足採。
㈡又倘被告係與證人呂宜憲合資，無非係希冀以較低之價額取
得較大量之毒品以共享利益。是被告和證人呂宜憲間各人所能分得之數量多寡即屬重要事項。然被告並未向證人呂宜憲告知其向毒品賣家取得之總數量、各人應分得之毒品數量及毒品賣家原所出售之定價，僅單單交付一包100公克之愷他命給證人呂宜憲，並單方面告知毒品價格，亦未告知被告自己出資額，證人呂宜憲全然無法察得其因合資所可生優惠何在，顯違合資之目的。
㈢另販賣第三級毒品為法律所明訂之重罪，被告為具一般智識
程度之人，對此當無不知之理，為免遭刑事查緝及追訴，被告大可自行引介呂宜憲與該賣家自行交易毒品即可，要無自行攜帶大量愷他命，無償提供呂宜憲「購毒服務」，核與常情明顯有悖，甚為灼然，被告前揭代購行為之辯解，亦無可採。
三、被告之辯護人雖另辯稱：被告未在買入及賣出毒品中獲得利益，不符合刑法上對於買賣的定義。又毒品為違禁物，販賣毒品之法律行為在民法上係無效之法律行為，賣家無法取得價金請求權，是不管本件25,000元是否為代墊款，還是購買的價金，在呂宜憲未交付價金、被告亦無取得價金請求權下，被告交付毒品行為並沒有對價關係，不構成買賣行為。另依被告當時交付行為的主觀要素不管是代墊還是合買，都不是一個買賣，因為被告並無想要從中獲利，應僅能算是轉讓行為。故被告既然沒有要從中獲利的不法意圖，客觀上被告亦無從交付毒品的行為中獲得不法利益，應不構成買賣毒品行為，且被告並未取得價金，即使構成販賣也僅達未遂階段等語。查：
㈠按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之
概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院99年度台上字第4958號判決意旨參照）。查被告係基於出售毒品之意進行毒品之交付，姑不論該買賣契約是否屬民法上無效之法律行為，在本件刑事法律販賣毒品罪所欲禁止、處罰的係行為人進行「販賣毒品」行為本身，此觀毒品危害防制條例第4條各項係明定「販賣毒品」為要件，而非以「買賣毒品」之用語為要件定義即明，是無從以民法上買賣法律行為之定義來論斷刑事法律構成要件該當與否。換言之，行為人一旦外顯其販賣毒品之意思，客觀上並著手販賣毒品之行為，即為販賣毒品罪之刑事法律所予杜絕、非難之對象，要無以嗣後有無買家或該買賣法律行為在民法上法律效果反評價行為人「販賣毒品」本身是否為刑事法所禁止。縱然展露販賣毒品意思及著手販毒之行為人嗣後未順利獲得買家付款或交付毒品，亦屬販賣毒品既、未遂之問題，不因客觀上未存在一個合法之民法買賣法律行為，或賣家有無取得一個合法之民事價金請求權，而否認行為人已因販賣毒品之主觀意思及客觀著手行為，違背刑事法律目的、規範上所生之可非難性。
㈡從而，被告已具備營利之意圖，並以賣家身分決定出售毒品
，進而交付毒品等情，均已論述如前，其販賣毒品之意思及著手進行之客觀行為已符合毒品危害防制條例第4條第3項所欲禁止之販賣第三級毒品要件，自與無償之轉讓行為不該當。辯護人徒以被告無出售之意思、未合法取得民事上價金請求權及未實際取得價金為由，認為被告所為不構成民法「買賣」行為，不符毒品危害防制條例第4條第3項要件之辯解，並不可採。另被告交付愷他命予呂宜憲，縱買賣價金尚未給付，揆諸上開見解，仍應論以販賣既遂罪。另辯護人雖向本院聲請傳喚證人呂宜憲、杜辰翔到庭作證，惟辯護人於原審已就證人呂宜憲進行交互詰問（見原審卷第34至39頁），辯護人並未釋明就同一證人有何再次傳喚到庭詰問之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第4款、第196條規定，不得再行傳喚證人呂宜憲。至於證人杜辰翔經本院合法傳喚未到庭，惟證人杜辰翔僅是104年7月8日當天搭載被告前往屏東向呂宜憲討債之司機，並未參與本件104年6月18日之毒品交易事宜，對於其中之曲折緣由並不清楚，難認與本件被告「是否構成販賣毒品」之待證事實有何重要關係，自無再行傳喚作證之必要，併此敘明。
四、綜上所述，被告及其辯護人所辯，均不足採。本案事證明確，被告販賣第三級毒品之行為，應堪認定。
五、論罪部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。另被告販賣前雖係持有100公克之愷他命，惟無證據證明該愷他命之純質淨重已達20公克，而屬毒品危害防制條例第11條第5項之處罰行為，尚不生持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。題旨所示，甲承認合資購買毒品云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告於警詢、偵訊、原審至本院審理時均辯稱其係幫證人呂宜憲代購或合資購買愷他命，顯與販賣毒品之要件不同，揆諸前揭說明，自不能認被告於偵查及審判中已自白販賣第三級毒品之犯罪事實，併此敘明。
叁、上訴駁回之理由：
一、原審認被告犯販賣第三級毒品罪之事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第3項，並審酌被告為謀不法利益而販賣第三級毒品愷他命予他人，助長毒品氾濫，戕害他人健康，影響社會治安，且所交付之愷他命高達100公克，犯罪情節非屬輕微。併兼衡被告犯後否認犯行之態度，及其自承高職畢業之智識程度、現從事鐵工、育有二子及其經濟、生活等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。且說明被告與證人呂宜憲間雖係以「微信」之通信軟體來聯繫毒品交易，惟依卷內事證無法得知被告所使用之聯繫工具。另被告本次販賣毒品雖有營利之意圖，但尚未自毒品交易實際取得價金。從而本件尚無沒收販賣毒品使用之工具及被告犯罪所得之必要。
二、本院核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從而被告上訴主張其只是單純交付毒品並未收到價金，應該當毒品「轉讓」行為或僅成立「販賣未遂」，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國106年10月17日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國106年10月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。