臺灣新北地方法院93年度簡上字第260號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院93年簡上字第260號民事判決

裁判日期：民國94年08月17日

裁判案由：返還借款

臺灣板橋地方法院民事判決93年度簡上字第260號上訴人丙○○訴訟代理人 舒建中 律師複代理人 劉大新 律師
蔡淑美 律師被上訴人乙○○特別代理人甲○○上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國93年8月13日本院板橋簡易庭93年度板簡字第1243號第一審判決提起上訴，本院於94年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國九十三年五月七日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：被上訴人於民國84年間因車禍受傷（頭部外傷併發水腦），經板橋中興醫院於84年2月21日及84年3月28日分別施行手術治療時起迄今，被上訴人猶意識不清，無法獨力處理日常生活起居事務等情，業據板橋中興醫院函覆屬實，有該醫院94年3月3日94中醫總字第94041號函在卷（見本院卷第58頁）可稽，且為兩造所不爭執，準此，被上訴人目前仍然意識不清，核屬無訴訟能力人至明；又被上訴人未經聲請宣告為禁治產人，自無法定代理人，亦有本院查詢表（見本院卷第69頁）可稽。被上訴人之子甲○○基於父子間之利害關係人地位，聲請本院選任被上訴人之特別代理人，業據本院依法裁定選任被上訴人之子甲○○為本件被上訴人之特別代理人在卷（見本院卷第70、71頁）。又原審所為之訴訟程序雖未查明被上訴人為無訴訟能力之人，則原審以被上訴人所委任之訴訟代理人 洪麗華 、甲○○之訴訟行為，自屬具有瑕疵，惟已經被上訴人之特別代理人當庭追認在本院選任特別代理人裁定之前包含在原審所有訴訟行為，且經兩造同意由本院第二審逕為裁判（見本院卷第88頁），準此，本院自得依法逕為第二審判決，合先敍明。
二、上訴人主張：被上訴人於80年11月14日向上訴人借款新臺幣（下同）50萬元，且設定有抵押權擔保，詎被上訴人均未償還，爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等語（上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人50萬元，及自93年5月
7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審判決駁回上訴人之訴。上訴人聲明不服提起上訴。）。併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人50萬元，及自93年5月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：㈠兩造抵押權設定契約書記載雙方議定於80年11月13日被上訴人提供坐落於臺北縣中和市○○段芎蕉腳第225-2、225-4地號2筆土地（下稱系爭土地）「共同擔保本金最高限額50萬元」，並註明「於實際貸放時，另立借據、本（支）票」，上訴人未能提出借據、本票或支票，其主張借貸與事實不符。㈡上訴人主張兩造借貸無利息約定與常理不合，也與抵押權設定契約書之記載不符。㈢上訴人提出之銀行明細並無戶名。㈣證人丁○○不確定被上訴人是否為乙○○，亦不知「朋友」 紅露 之真實姓名，且證人丁○○既仲介兩造間之借貸，則借貸有無利息約定？有無債權憑證（支票、本票或借據）？應能確定，不應支吾其詞。㈤被上訴人雖有設定本金最高限額抵押權，但未借款50萬元，當時只是預計要借而已等語，資為抗辯。併為答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造均不爭執之事實：㈠被上訴人提供系爭土地設定本金最高限額50萬元抵押權（下
稱系爭抵押權）予上訴人，並於辦畢系爭抵押權設定手續後，將系爭土地所有權狀2份及他項權利證明書1份交付上訴人，目前仍由上訴人持有中之（見本院卷第41、88頁）。
㈡兩造對於上訴人提出系爭土地所有權狀2份、系爭抵押權他
項權利證明書1份、系爭土地抵押權設定契約書1紙及被上訴人所提土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、被上訴人之印鑑證明及戶籍謄本各1份（見本院93年度促字第1976
1號支付命令卷第4、5頁及原審卷第5至10頁、第46、47頁）之真正均不爭執。
五、上訴人主張：被上訴人向上訴人借款50萬元尚未償還等語。被上訴人則辯稱：被上訴人雖有設定本金最高限額之系爭抵押權，但未向上訴人借款50萬元等語。是兩造爭執點厥在於：被上訴人是否向上訴人借款50萬元？經查：
㈠上訴人主張：被上訴人於80年11月14日提供系爭土地設定本
金最高限額50萬元之系爭抵押權予上訴人，並於辦畢上開抵押權設定手續後，將系爭土地所有權狀二紙、系爭抵押權他項權利證明書1份交付上訴人，目前仍由上訴人持有之事實，業據上訴人提出系爭土地所有權狀2份及系爭抵押權之他項權利證明書1份、土地抵押權設定契約書1紙，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第41、88頁）。是上訴人此部分主張之事實，應堪採信。
㈡證人丁○○於原審證稱：知道（兩造借錢的經過），是十幾
年的事，當時「紅露」帶朋友來要向我借50萬元，我告訴他說我沒有錢，後來我帶「紅露」去找上訴人，我告訴上訴人說「紅露」他們要借50萬元，上訴人同意借他們30萬元，但上訴人要被上訴人等辦抵押設定，前後共2次，過了2、3天抵押辦好了，要我帶他們去，到了上訴人那裡時「紅露」說要借50萬元，把設定資料都交給上訴人，我們到了時上訴人先出去，回來以後上訴人說本來不是要借30萬元，怎麼變成50萬元，後來上訴人又去出一下後回來。上訴人是將錢交給我，我再轉交給「紅露」的朋友，「紅露」的姓名我忘了，他的朋友叫什麼名字我也不清楚，當時抵押資料我有看到設定50萬元，「紅露」的朋友可能是乙○○，「紅露」與乙○○是兩個人；（借錢）都沒有借據、本票或支票；是否有利息我不知道，是他們在講的；沒有利息；沒有違約金等語（見原審卷第41、42頁）。 嗣復 於本院證稱：有（參與兩造借貸）。那是十幾年的事了，所以確實時間我忘了，應是八十幾年的事，但沒超過十五年，當時有個紅露（訴外人）的，他帶乙○○來找我跟我借80萬元，我說我經濟不好，沒錢，他一直拜託我，要我想辦法，我就說我帶他去找上訴人丙○○，我跟丙○○說乙○○要借80萬元，拿所有權狀，當時丙○○沒有答應，後來說借50萬元，丙○○也沒有答應，後來才答應借30萬元，所以丙○○叫乙○○就自己去辦設定，當時丙○○沒有交付30萬元給乙○○，所有權狀也沒交付，後來隔二天，乙○○與紅露來找我，我看抵押資料，怎麼設定50萬元，我說怎麼變成設定50萬元，他們說沒有50萬元不能處理，我就帶他們二人去找丙○○，丙○○說怎麼變成50萬元，後來丙○○有同意借50萬元，說看我的面子，同時把50萬元交給我，50萬元我們三人（我、紅露、乙○○）當面點交，數目金額無誤後，紅露就拿給乙○○，我告訴丙○○說他們二人很苦，不要拿利息，丙○○同意免息，當時我跟紅露二人說以後如果土地賣的價格好的話，要給丙○○利息；（問：交50萬元借貸款時是否交付票據或其他文件？）我有看到由乙○○當庭簽發壹張同額的本票交付給丙○○；（問：上次你開庭為何說沒有？）因為那是十幾年的事，一審法官問我時，我很模糊，後來我想想才想到確實有交付本票。（問：你在第一審時，你說根本不知紅露的朋友是誰，為何這次能清楚的說是乙○○？）當初我出庭，我確實清楚紅露及乙○○，當初說有無利息，因為我當初對利息也不太清楚，但我確實有對丙○○說他二人很苦，沒有50萬，他們的生命會有危險，一審時，我先說不知道，後來丙○○說沒有利息，我改口說沒有，是因為當時我有跟丙○○說紅露二人很苦，要丙○○看我面子不要拿利息，但實際上雙方有無利息我不清楚，我求情說不要利息時，丙○○有說好啊，在一審時，我當時沒什麼印象，所以我本來說不知道，後來丙○○說沒有利息，我改口說沒有利息，當時我說這句話，是因為後來丙○○說了，我就想起來我當時有跟丙○○說紅露二人很苦，我有說不要跟他們二人拿利息，所以我才那樣說，後來我想想真的沒有拿利息。當初開本票是乙○○本人簽的，付款日是五年後的日期，金額我有看到50萬，當時要借錢是紅露及乙○○二人說的，要借錢的是乙○○。紅露當時有表明是乙○○要借的，且兩張所有權狀都是乙○○的，設定的人也是乙○○等語（見本院卷第39、40頁）。互核以觀，證人丁○○就其曾經帶領紅露與被上訴人二人前往上訴人處，由被上訴人提供50萬元之系爭抵押權設定相關資料予上訴人，而向上訴人借得現金50萬元之基本事實所為之證詞，前後所述並無二致，且證人丁○○就借款當時兩造是否有約定利息及由被上訴人當場簽發同額本票交付上訴人之基本事實均已證述在卷，雖證人丁○○所述或有些微差異，但就上開基本事實所為前後所為之證言，則無二致；且因事隔已十餘年，本難期待證人丁○○能將當時各項細節詳實記憶陳明，自不得徒憑證人丁○○前後些微差異之陳述，遽以否認上開基本事實證言之真實性；況證人丁○○與兩造並無親屬僱傭關係，證人丁○○亦無故為虛偽陳述而甘冒偽證罪責之必要。準此，證人丁○○所為上開證言，應堪採信。
㈢本件係先由被上訴人自行設定系爭抵押權後，再將系爭土地
所有權狀及系爭抵押權他項權利證明書交付上訴人持有迄今，此為被上訴人所不爭執之事實（見本院卷第88頁）。證諸一般吾人社會經驗常情，欲借款之一方，若欲提供抵押權設定以擔保借款之清償，必自他方取得借款而成立借貸關係後，始會將抵押權設定後之他項權利證明書交付他方收執，且於將來清償借款時，除取得他方交付之清償證明書外，併向他方取回該他項權利證明書，以為塗銷抵押權登記。反之，欲借款之一方，若尚未自他方取得借款，殊無將抵押權設定後之他項權利證明書交付他方收執，且借款之一方若尚未將借款清償完畢，則他方殊無交還他項權利證明書之理。準此，倘被上訴人並未向上訴人借款且已收取50萬元，豈會平白無故交付系爭土地所有權狀及系爭抵押權他項權利證明書予上訴人持有迄今之理，且被上訴人係84年2月間車禍始致無行為能力，惟自80年11月15日設定系爭抵押權後，迄至84年
2月間無行為能力止，被上訴人既具有行為能力，但均未向上訴人取回系爭土地所有權狀，或請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。可見，被上訴人確有向上訴人借款50萬元且尚未清償之事實，應堪認定。
㈣被上訴人辯稱：上訴人未能提出借據、本票或支票，則上訴
人主張被上訴人向上訴人借款與事實不符等語。按民事訴訟法第277條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。查本件上訴人業已舉證如上所述，已堪信上訴人確有借款50萬元予被上訴人之事實，被上訴人則徒憑空言否認，且本件事實距今已十餘年，強求上訴人必須提出借款之票據或借據等書證，顯失公平，是本件應由被上訴人舉出反證始符公平，惟被上訴人既未能舉證證明，則被上訴人此部分之所辯，均不足取。
㈤基上，上訴人主張：被上訴人向上訴人借款50萬元尚未償還
等語，核屬有據，應予採信。被上訴人辯稱：被上訴人雖有設定系爭抵押權，但並未向上訴人借款50萬元云云，洵乏依據，尚不足採。
六、綜上所述，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付50萬元，及自93年5月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰更為判決如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年8月17日
民事第一庭審判長法官李行一
法官許瑞東法官楊千儀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年8月17日
書記官簡青根