裁判字號：臺灣彰化地方法院97年簡上字第224號刑事判決
裁判日期：民國97年10月14日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度簡上字第224號上訴人即被告戊○○○上列上訴人因賭博案件，不服本院彰化簡易庭九十七年度彰簡字第六五七號中華民國九十七年六月十八日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十七年度偵字第三七０九號），本院管轄第二審合議庭判決如下︰
主文原判決撤銷。
戊○○○意圖營利，供給賭博場所，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之四色牌拾陸副及抽頭金新臺幣參拾元均沒收。
犯罪事實
一、戊○○○基於意圖營利，供給賭博場所之犯意，自民國九十七年四月一日起，提供彰化縣彰化市○○○路○○○巷三十二之二號三樓住處為賭博場所，提供賭客賭博，賭法係以四色牌作為賭具，其賭博方式為自摸一次每一方要給自摸的人新臺幣（下同）一百元不等之金額，放槍時要給對方一百元不等之金額，自摸時須給戊○○○十元之抽頭金。嗣於九十七年四月十七日下午二時許，丙○○、辛○○○、庚○○、己○○○、甲○○、丁○○、乙○○○、壬○○○（以上八人均經警方依違反社會秩序維護法裁處）在上址賭博時，為警持本院核發之搜索票當場查獲，並扣得四色牌十六副、賭資一千一百四十四元及抽頭金三十元。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據能力（最高法院二十八年上字第二五三０號判例意旨參照）。被告於本院準備程序及審理時抗辯其於警詢時因剛睡醒，沒有注意到，我是說賭十元、二十元，沒有說到有抽頭金，至於在檢察官訊問時我說可能他們丟一些要給我繳電費云云。惟查，被告警詢筆錄內容，係採一問一答方式，被告陳稱：我剛睡醒室內的人要我去補一腳（台語），我當時在大門進入右邊浴室，面對浴室左邊房間第一間房間裡圓桌正坐下來拿出賭資和丙○○、庚○○、辛○○○四人剛開始賭博四色牌對對碰，警方查獲我賭博等語，而本案係警方於九十七年四月十七日下午二時當場查獲，被告雖於當日下午二時剛睡醒，惟其至同日下午六時二十分始製作調查筆錄，此離其剛睡醒已有四小時之久，又被告賭博之方式、各桌參與賭博之人及抽頭方式均能清楚交代，而於警詢筆錄上亦能正確簽名且字體亦尚工整，且酌以被告於檢察官訊問時陳稱：我大約從四月初提供地點給別人賭博，他們有的二、三天來賭一次，每次大約是三或五人來賭，今天來的人最多，贏錢的人有時會放新臺幣（以下同）一、二十元在桌上給我補貼電費等語明確，且依被告於偵訊時所為之供述內容，其對檢察官訊問各點亦可切題回答，亦難認該期間被告有意識不清之情形。綜上說明，被告於警詢、偵查時係在正常意識下所為，堪以認定，其所辯係因剛睡醒沒有注意到云云，顯係飾卸之詞，要無足採，此外復查無其他不正訊問之情事，是被告於警詢、偵查中之自白顯係出於任意性，又與事實相符（詳如後述），揆諸前開規定，自得採為證據。
㈡、法院若已使該被告以外之人立於證人之地位接受被告之詰問，則因該被告以外之人業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而被告亦經給予對該被告以外之人就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該被告以外之人陳述之情形，則該被告以外之人先前在司法警察詢問時之陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，亦得為證據。蓋被告以外之人於警詢之陳述距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其於警詢所為之陳述，客觀上若具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，其於警詢之陳述，自有證據能力。本件證人丙○○、辛○○○、庚○○、己○○○、 吳岱眙 、丁○○、乙○○○、壬○○○等人，先前於警詢中所述就被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，其後證人丙○○等人於本院審理時以證人身分作證時翻異證詞，本院斟酌證人丙○○等人警詢時之陳述並無違反其自由意思情形，已如前述，且距離案發時間較近，屬案發後較初之陳述，故依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，證人丙○○等人警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告意圖營利供給賭博場所犯行之犯罪事實存否所必要，自亦得為本案之證據。
二、訊據上訴人即被告戊○○○（以下簡稱被告）雖矢口否認有何上開意圖營利供給賭博場所犯行，辯稱：依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定傳聞證據禁止之規定，證人丙○○、辛○○○、庚○○、己○○○、吳岱眙、丁○○、乙○○○、壬○○○於警詢中所為之陳述，皆屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂之傳聞證據，而不得作為證據。按賭博罪以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者為要件，惟本案查獲地點為彰化縣彰化市○○○路○○巷三二之二號三樓居住處，此為被告之私人住宅即非公眾得出入之場所，故不符合上開賭博罪之構成要件，非得以賭博罪相繩，衡情朋友聚會於私人住處玩四色牌消遣，乃常有之事，實不能遽認其有此犯行，況且其並無任何抽頭行為，且無任何證據證明其有抽頭，故其應無涉犯此部分犯行，故請求撤銷原判決，為被告無罪之諭知云云。
三、經查，證人乙○○○於本院審理時證稱：（問：被告在偵訊中說贏錢的人，有時候會放一、二十元在桌上補貼電費等語，有何意見？）被告確實如此說，因為去她家玩牌也會用到她家的電，所以贏錢的人確實會放一、二十元補貼她家的電費。（問：你在警局說的是否實在？）實在，老人家沒有膽子說謊等語；又證人壬○○○於本院審理時證稱：（問：對於被告在偵訊說贏錢的人會放一、二十元補貼電費，對於被告所述有何意見？）沒有意見，是補貼電費及大麵湯。（問：十元這是何人要出的？）贏的人等語；證人己○○○於本院審理時證稱：（問：被告在偵訊說贏錢的人有時候會放一、二十元給她補貼電費，對此有何意見？）我去被告家的時候，我有聽現場的人說贏的人給錢補貼被告的泠氣錢。（問：你聽到何人講的？）我聽到現場在玩的人講的等語，核與渠等於警詢時證述之抽頭金是由負責人戊○○○所收取等語及被告於檢察官訊問時陳稱：我大約從四月初提供地點給別人賭博，他們有的二、三天來賭一次，每次大約是三或五人來賭，今天來的人最多，贏錢的人有時會放一、二十元在桌上給我補貼電費等語及其於警詢時陳稱：我提供二個房間設有二桌供人聚賭，有人來才聚賭，都是不特定時供不特定人聚賭，隨興抽頭，都看賭贏的人隨意給我抽頭，不管胡牌和自摸都看贏的人，到最一隻隨興給我抽頭金額不定等語相符，此外並有房屋租賃契約書、現場平面圖三份及照片十五幀在卷可稽，復有四色牌十六副、賭資一千一百四十四元抽頭金三十元扣案可資佐證，是證人乙○○○、壬○○○、己○○○等人證述自堪信為真實。而證人庚○○雖於本院審理時證稱其是在警察來之前半小時前到場，玩一副牌而已，還沒完全結束，警察就來了，且其只去過一次，故其對贏錢的人會放一、二十元補貼電費之規矩並不了解等語；證人辛○○○於本院審理時證稱其到被告家中警察就到了，其沒有賭玩四色牌等語；及證人吳岱眙於本院審理時證稱當天其剛坐下，牌已分好，還沒拿起來看牌，警察就來了，且其係第一次去等語，惟證人庚○○、辛○○○及吳岱眙等人均尚未玩完一副牌或係第一次去，故渠等可能因此而對贏錢的人會放一、二十元補貼電費之規矩並不了解，然此亦無從為有利被告之認定。至於證人丙○○、丁○○雖均證稱被告並無抽頭等語，惟證人 林秋重香 、丁○○二人於警詢時均證稱被告有抽頭等語，且證人乙○○○、壬○○○、己○○○等人於本院均證述贏的人給錢補貼被告的電費等語，而證人丁○○又與證人乙○○○、壬○○○、己○○○等人同桌以四色牌賭博，證人丙○○與證人乙○○○、壬○○○、己○○○等人均同時在被告家中以四色牌賭博，依一般常情豈有部分的人贏錢必須補貼被告電費，而部分贏錢的人不須補貼被告電費之理，是以證人丁○○、丙○○所為證述顯係事後迴護被告之詞，不足採信。綜上各點所述，足認被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件被告意圖營利供給賭博場所犯行事證已臻明確，堪予認定。
四、按刑法第二百六十八條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言。本件被告基於營利之意圖，提供其所承租位在彰化縣彰化市○○○路○○巷三二之二號三樓住處，供賭客至其住處以四色牌賭博財物之行為，自與刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪之構成要件相當。核被告所為，係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決要旨參照）。是本件被告自九十七年四月一日起至同年月十七日止於密切之時間，先後多次，在前址意圖營利，供給賭博場所之行為，係基於同一之意圖營利經營賭博場之犯意，而反覆所為，於行為概念上，應認屬包括一罪。原審判決論以被告意圖營利供給賭博罪刑，固非無見，被告上訴意旨主張其並無意圖營利供給賭博場所犯行，原審認定有誤，雖無理由，然扣案之抽頭金三十元係被告犯罪所得之物，且係扣存於本案，此有臺灣彰化地方法院檢察署贓證物款收據在卷可稽，原審認抽頭金業經警方依社會秩序維護法沒入，而不予宣告沒收，尚有未洽，自應將原審判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、本案犯罪之動機、目的、手段及供給賭博場所聚眾賭博，易助長社會僥倖心理，影響正常之社會經濟活動，暨其經營之時間長短、獲取之利益、犯後之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並依刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。又扣案之四色牌十六副均係被告所有，供賭客賭博所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收；又抽頭金三十元係被告犯罪所得之物，應依刑法第三十八條第一項第三款諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百六十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、第三款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本件經檢察官陳茂榮到庭執行職務。
中華民國97年10月14日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官石馨文法官羅永安法官尚安雅以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國97年10月15日
書記官洪年慶附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。