裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第309號刑事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第309號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第39號中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度毒偵字第1763號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第361條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。
二、經查：㈠本件上訴人即被告（下稱上訴人）甲○○不服原判決，於民
國98年2月17日合法提起上訴，形式上雖提出上訴書狀敘明上訴理由，其理由略以：「上訴人之父親已過世，且留有債務，而母親年事已高，又無經濟能力，而上訴人之配偶為外籍新娘，目前無法在台工作，故全家家計有賴上訴人維持，從而，請求法院准予以替代療法或改判得易科罰金之徒刑」云云。惟查，原審以上訴人於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；且上訴人施用第一級毒品海洛因之自白，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、送驗尿液代號與真實姓名對造表（代號為偵2A82）及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告各1紙附卷足資佐證，並審酌上訴人前曾因施用毒品觸法，仍不知悛悔，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟其犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月，原審法院均已詳述其所憑證據、認定理由及量刑依據。是以，自形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。然上訴人甲○○僅泛以因其須負擔家計為其上訴之理由，顯未具體指摘原判決關於採證認定事實、適用法律及量刑等事項，究竟有何違法或不當之情形。
㈡至上訴人甲○○請求改判易科罰金代替刑之執行乙節，然按
犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限，刑法第41條第
1項訂有明文。而原判決既已認定上訴人甲○○為累犯，而判處有期徒刑7月，揆諸上揭規定，依法自不得易科罰金。㈢另上訴人請求法院施以替代療法云云，惟按施用第一級毒品
者，處6月以上5年以下有期徒刑，毒品危害防制條例第10第1項亦定有明文，而該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院96年度臺非字第119號、第236號判決參照）。查本件上訴人曾有原審判決之犯罪事實欄所載之強制戒治執行紀錄，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因於93年5月17日施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）以93年度訴字第289號判決判處有期徒刑8月確定，復因自95年5月間起至95年7月23日止施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院以95年度訴字第595號判決判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是上訴人於強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用第一級毒品罪，經依法追訴處罰，縱其本次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因之前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，檢察官依毒品危害防制條例第10條第1項提起公訴，法院依法自應予以審判。易言之，是否予以替代療法，應於檢察官偵查中予以評估，並非必以替代療法為之，即檢察官就此部分仍有裁量權；且觀之毒品危害防制條例之規定，是否予以替代療法，並無強制之規定，本件既經檢察官提起公訴，復經原審判處徒刑在案，自難認原判決未予以諭知替代療法（實則亦與法無據），即認其採証與經驗法則及論理法則有何違背之處。
㈣綜上，上訴人未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體
指摘或表明第一審判決有何採證不當或違法之事由，其上訴理由，自難謂係具體理由，上訴人之上訴不合法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國98年5月26日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國98年5月26日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。