裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第48號民事判決
裁判日期：民國98年05月26日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第48號上訴人戊○○
參加人丁○○被上訴人安泰商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○
丙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年1月8日臺灣嘉義地方法院97年度訴字第651號第一審判決提起上訴，本院於98年5月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序之陳述及書狀略以：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：原第一審判決有適用法規顯然錯誤之違背法令。
㈠最高法院42年台上字第170號判例：「確認法律關係不存在
之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」、最高法院64年台上字第1540號判例：「票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人，主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責。」、最高法院48年台上字第887號判例：「主張法律關係存在之當事人，僅須就法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」㈡上訴人在強制執行階段，即已提出面額共新台幣（下同）50
0萬元之本票二張，證明其為本案系爭抵押權所擔保之債權，在原審言詞辯論時，上訴人更詳述借款及簽發本票經過，與設定本案抵押權之緣由，揆諸前開最高法院48年台上字第887號及64年台上字第1540號判例意旨，上訴人已盡舉證之責任。
㈢原判決第6頁上段說:「被告以執有訴外人丁○○所簽發之
系爭面額共500萬元之本票二紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書，於96年12月24日向本院聲請就上開500萬元，及自93年12月1日至清償日止按週年利率百分之6計算之利息等債權，於系爭強制執行事件中參與分配，並經本院民事執行處製作系爭分配表…」等情，為原判決所認定之事實。據此事實，足證系爭抵押權所擔保之債權為本票債權。是則上訴人所呈案之上揭事證，已符前述最高法院48年台上字第887號及64年台上字第1540號判例所示舉證責任之要求。
㈣原審竟更要求上訴人就本案系爭本票債權之零碎原因債權，
提出具體資金流程之證明，因上訴人未能提出，遂認定上訴人系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，而為上訴人敗訴之判決，原判決明顯違反前開判例意旨，自屬違背法令。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按抵押權從屬性係指抵押權須從屬於債權而存在，其成立以
債權成立為前提，故必該債權存在，抵押權始有擔保之效果；又最高法院42年台上170號判例「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，應由被告負舉證責任」。本案之事實爭點既為「上訴人與訴外人丁○○間是否有債權債務關係」，則舉證責任歸屬於上訴人，自不待言。
㈡上訴人於原審中提出由訴外人丁○○所簽發之兩紙本票，證
明與訴外人丁○○間確實有金錢借貸關係，表示為擔保該債權，由訴外人提供不動產設定抵押權…等語，於上訴理由中認為已盡舉證責任。然票據行為完成，票據上的權利義務關係即產生，與票據授受的原因關係無涉，此即票據無因性;今上訴人雖於原審中提出本票為證物，惟該本票僅得證明上訴人為執票人，得對訴外人丁○○行使票據權利，尚難證明其與訴外人間確有債權債務關係，且上訴人對資金來源、交付金錢之細項亦無法說明，實難認定其對訴外人確有債權存在。
㈢又原審判決主文為「本院96年執字第27646號強制執行事件
…不准列入分配。訴訟費用1萬1395元由被告負擔」(詳參嘉義地方法院97年訴字第651號)，並未對上訴人抵押權是否存在為實體判決，上訴人98年2月20日抗告理由中以原審為訴外裁判，恐有誤會。
㈣民事訴訟法第58條訴訟參加之要件為「有法律上利害關係之
第三人，為輔助一造起見…得為參加」，然法律上之利害關係，係指第三人在私法上之地位，因其所輔助當事人一造敗訴，將受直接或間接之不利益而言；訴外人丁○○於本案中，倘因其與上訴人間之債權確實存在(上訴人勝訴)，致分配表於二審判決中有所異動，則對訴外人而言，除拍賣款重新分配外，因多數債權人債權未獲滿足使其反將增加約406萬元之債務，倘系爭債權不存在(上訴人敗訴)，分配表依原審判決確定，訴外人尚可發還約209萬元(如附表所計算)，實難謂其因上訴人敗訴而私法地位將受不利益之影響，依此，訴外人丁○○應無訴訟參加之當事人適格，懇請鈞院准予駁回訴外人訴訟參加之聲請。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權函調台灣嘉義地方法院96年度執字第27646號強制執行事件全卷宗（共7宗），暨函查上訴人合作金庫銀行嘉義分行民國（下同）80年至90年間帳戶交易往來明細資料。
理由
甲、程序方面：㈠上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十
六條各款所列情形，准依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起
見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。又「告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例參照）。本件兩造之爭點係上訴人與參加人丁○○間之500萬元之抵押債權是否真正，被上訴人則否認上訴人對丁○○有上開500萬元之債權存在，參加人既主張伊確曾向上訴人借款，其於本件訴訟自有法律上之利害關係，聲明參加訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：訴外人丁○○（參加人）所有之嘉義市○○○路415、417號房地（其上設定第一順位抵押權新台幣500萬元予上訴人戊○○），前經被上訴人以台灣台北地方法院96年度裁全字第9551號假扣押裁定聲請假扣押在案，嗣訴外人丁○○積欠訴外人國泰世華商業銀行股份有限公司款項未還，國泰世華銀行乃聲請拍賣上開房地，經原法院96年度執全字第1078號受理，並以549萬8000元拍定在案，依原審法院所制作之分配表，上訴人以第一順位抵押債權611萬6164元分得382萬5146元，被上訴人則僅分得假扣押執行費6868元，因上訴人之債權不實，被上訴人對於分配表聲明異議，經上訴人表示反對，為此依強制執行法第41條規定提起本訴，求為判命原法院96年度執字第27646號強制執行事件，上訴人所分配之385萬5994元執行費及債權額應予剔除等語（原審為上訴人敗訴之判決）
二、上訴人則以：揆諸土地法第43條、最高法院50年台上字第96號判例、84年台上字第1967號判例所示，上訴人對丁○○有500萬元抵押債權存在，業經地政機關登記，並有土地登記謄本呈案可證，被上訴人亦承認該謄本為真正。依上開規定，此項登記內容，應堪採信，上訴人於聲請分配時，已提出本票2紙，作為確實有借款給丁○○之佐證，伊確係以現金分好幾次交付給丁○○，被上訴人憑空指摘本案抵押權欠缺實體法上債權基礎，進而提起本件訴訟，實屬無理云云，資為抗辯。
三、經查：被上訴人主張伊為參加人丁○○之債權人，持台灣台北地方法院96年度裁全字第9551號假扣押裁定及96年度促字第30371號確定支付命令聲請對丁○○所有之系爭房地強制執行，經原法院96年度執全字第1078號、97年度執字第29077號案受理，嗣即分別併入原法院96年度執全助字第218號假扣押執行案及96年度執字第27646號債務執行案（下稱系爭強制執行事件），上訴人以執有參加人丁○○所簽發之系爭面額共計500萬元之本票2紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書，於96年12月24日聲請就上開500萬元，及自93年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息等債權，於系爭強制執行事件中參與分配，並經原法院民事執行處製作系爭分配表，其中表列次序7優先債權人即上訴人債權原本為500萬元，分配金額為382萬5146元各情，為上訴人所不爭執，並經本院調取系爭強制執行事件卷宗核閱無訛，堪信真正。
四、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條定有明文。次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
又分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若被上訴人係以上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之人負舉證之責。茲查被上訴人主張系爭執行事件分配表中之應受分配額應予剔除，其主張之事實係否認上訴人參與分配之債權存在，依上開說明，即應由上訴人就其與參加人丁○○間之債權債務法律關係存在負舉證責任，待上訴人完成舉證責任後，被上訴人始應就上訴人參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任。經查：
㈠上訴人於原審先稱：「（何時開始借錢給丁○○？）我記不
清楚了。」，其於本院則改稱：「（丁○○向你借錢的時間？利息如何計算？有無付利息？）80初年陸陸續續借了很多年，總共5、600萬元」、「年息6%，從未付過利息。」、「（上訴人什麼學校畢業？畢業後從事什麼工作？）嘉義萬能高工電工科，民國63年左右畢業。從事水電工作，有受僱也有自己做，民國70年進入自來水公司擔任技術士，當時的月薪約7、8千元，目前則為5萬6千元左右，我晚上還去擺夜市」、「（上訴人何時結婚？幾個小孩？）69年結婚，70、71年各生一個小孩，一個讀高工，一個讀大學夜間部。」、「（證人即參加人向你借錢時，最多一次借多少錢？上訴人有無拿過銀行支票給證人）最多50萬元也有到80萬元，小額的我沒有記，比較沒有印象。忘記了」（原審卷第51頁、本院卷第40頁至第41頁、第43頁至第44頁），證人即參加人丁○○於本院則稱：「（證人與上訴人是否有金錢往來？）有，民國89、90年左右就與上訴人有金錢往來，當時我大約40歲，我49年次。」、「（證人向上訴人如何借錢？）陸陸續續向他借，缺錢時就向他拿，最多曾一次向他借100多萬元，最少有2、30萬元，當時父母親還在，他們叫他幫我。」、「（上訴人是拿現金或是支票給你？）現金，我都回去拿，因為當時父母還在，他要讓父母作證確實有拿錢給我。」（本院卷第41頁至第43頁）。核諸上開所陳，上訴人於原審及本院所供不同，且其與參加人丁○○所述借款金額、時間出入甚大，已違常情。至於上訴人所稱「交付借款方式皆係伊收到會錢時，於父母親面前以現金交付予參加人丁○○，作為丁○○確有向伊借款之證明」，倘係真正，上訴人何以未就參加人借款時間及金額詳為記載，或由參加人丁○○出具簽收證明，以為日後上訴人請求還款之依據，上訴人上開所辯借款經過，殊難採信。
㈡上訴人自陳70年進入自來水公司當時月薪僅約7、8千元，本
院函查合作金庫銀行嘉義分行上訴人帳戶往來明細資料，上訴人於86年6月間薪資水平約為4萬7719元，以全年14個月計算所得僅66萬8066元。依上訴人服務年資，上訴人於80年間全年所得，應較86年所得66萬元為低。上訴人復自承80年間應負擔全家家庭生活及兩名就學子女費用，以其薪資，是否具有相當資力借貸予參加人每次每筆數十萬元不等之金額，顯有疑問。至於上訴人帳戶往來明細資料，上訴人現金支出超過10萬元部分雖有86年5月2日（11萬2000元）、12月2日（11萬8000元）、12月5日（20萬元）、12月13日（20萬元）、87年1月3日（12萬元）、2月6日（36萬3000元）、2月2日（12萬7000元）、4月2日（12萬元）、7月13日（22萬元）、8月3日（14萬元）、88年3月25日（10萬元）、4月2日（10萬元）、5月3日（10萬元）、7月13日（10萬元）、11月3日（37萬元）、11月9日（20萬元）、12月1日（40萬元）等流動支出（本院卷第58頁至第62頁），與上訴人及參加人上開所述借款金額有達50萬或80萬元，甚至上百萬元者不符，是否供借貸予丁○○使用，已難採信，上訴人並未舉證證明，本院無從為有利於上訴人之判斷。另上訴人辯稱「參加人向伊借款，伊係以起會方式借予參加人」，亦無相關資料可供佐證，洵無足取。
㈢再查，系爭本票簽發日期分別為93年12月1日、94年12月12
日，而系爭房地設定500萬元抵押權時間為95年12月28日，已相隔時日甚久，上訴人於原審固稱：「（本票係在93、94年簽的，為何抵押權設定是在95年底，96年1月才登記？）我是想說本票沒什麼保障，所以才去設定抵押權。之前因為父母親還在，但是後來父母親不在，我就想要有個保障。」、「（你父母何時過世的？）母親約在88年，父親約在90年‧‧」（原審卷第51頁），依上所述，上訴人自承其父母分於88年及90年間去世，上訴人倘欲其債權獲得相當之保障，衡情應於其父母於88年或90年間去世之際即要求參加人設定抵押以供擔保，惟上訴人係於其父死亡3、4年後始要求參加人丁○○開立本票，再於95年12月28日為抵押權之設定，與其所辯「因父母親去世，為取得保障始設定抵押權」云云，不相符合。此外，上訴人復無其他積極證據證明，難認上訴人與參加人丁○○間有500萬元之借款債權存在。
五、綜上所述，上訴人主張參加人丁○○曾向伊借款500萬元，並無積極證據證明，被上訴人主張系爭500萬元抵押債權不存在，洵有理由，其請求將系爭強制執行事件所製作系爭分配表上所載，其中表列次序5債權人即國庫執行費債權原本3萬848元及次序7債權人即上訴人優先債權原本500萬元，分配金額為382萬5146元，不准列入分配，尚無不合。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國98年5月26日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年6月1日
書記官葉秀珍