裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年交上易字第227號刑事判決
裁判日期：民國100年08月04日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度交上易字第227號上訴人即被告 吳級 上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣雲林地方法院99年度交易字第192號中華民國100年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3520號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳級自民國99年6月25日16時許起，在彰化縣田尾鄉陸豐村與朋友一起飲用蔘茸酒後，雖先返家睡覺，惟於當晚9點多，因同日稍早前飲酒之影響致達於不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍酒後騎乘車號000-000號之重型機車，自彰化縣田尾鄉海豐村光榮巷517號住處往雲林縣西螺鎮方向行駛。嗣於同日22時28分許，途經雲林縣西螺鎮舊西螺大橋南端時為警攔檢，因吳級在現場未完全遵守員警之指示進行酒測，而無法完成酒測，乃經警帶回派出所再施以酒精濃度測試後，測得其呼氣之酒精濃度為每公升0.77毫克，始查獲上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本件以下所引用員警製作之刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，係公務員即雲林縣警察局西螺分局警員 林源雄 職務上製作之紀錄文書，且無顯有不可信之情況，本院認以之作為證據並無不當，故認其有證據能力。
二、又按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。本件被告吳級之酒精濃度檢測單（詳警卷），係員警林源雄以呼氣酒精測試器之科學儀器依標準程序測定所得之結果，乃以科學、機械之方式對測定內容所為忠實且正確之記錄，非憑人之記憶再加以轉述而得，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
而本案所用之呼氣精測試器（器號：068504D，檢定合格單號碼：JOJA0000000），係經檢定合格，於本案測試僅係該檢測器（檢定後）第123次使用，有經濟部標準檢驗局99年4月6日之呼氣酒精測試器檢定合格證書影本1紙（詳原審卷第74頁）及被告之酒精濃度檢測單等在卷可參。此外，復無任何證據足以證明該檢測單有何偽造、變造或違法取得之情事，且被告之酒精濃度檢測單與檢察官主張之事實具有關聯性，則該酒精濃度檢測單依法自有證據能力。
三、另本案除證人林源雄於偵查時在檢察事務官詢問時所為之證述未經具結，且因被告對之有所質疑（見原審卷第34-37，本院卷第41頁），本院認無證據能力，而不以之為本件認定被告犯罪事實之證據外（至於證人林源雄依法於原審具結後，所為之證述，依法自有證據能力），其餘作為認定本件被告犯罪事實所用之證據，檢察官及被告於審理中對證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得做為證據（上述一、二之證據的證據能力與此所論之證據能力無關）。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地與朋友一起飲酒後，在當晚騎乘機車前往雲林縣西螺鎮時，為警攔檢並帶回派出所施以酒精濃度測試之事實，惟矢口否認有何公共危險之犯行，辯稱：伊當日僅喝蔘茸酒100C.C.，且隔幾小時後才被酒測，酒精濃度值不可能高達每公升0.77毫克，且伊在西螺大橋為警攔檢後，為警施以酒精濃度測試2次均有通過，但竟遭警方帶回派出所再施以酒精濃度測試1次，這次卻未予伊先看過測出來之酒測值便直接製作筆錄，且在製作筆錄當中才告知伊之酒測值為每公升0.77毫克，故伊爭執此點，警方應先出示酒精測定紀錄表予伊確定後再製作筆錄，如此才不會有爭議云云。惟查證人林源雄即雲林縣警察局西螺分局吳厝派出所警員（時為西螺派出所警員）於原審具結證稱：「（被告：你還記得99年6月25日當天我是被你本人所測？）是。（被告：你確定？在那裡？）雲林縣西螺鎮舊西螺大橋南端橋上，當時因為你把吹氣管拔起，導致酒精測定器有點當機，無法顯示測定值，之後你又很激動，情緒不穩定，暴跳如雷，我們擔心你的安全，把你強制戒護到派出所。（被告：為何說我暴跳如雷？）因為你當時一直拔管子，吹管之後就拔起來，說我們作假作假，測定器無法顯示，你還一直很激動。（被告：你有無對於受測者宣示權利義務？）宣示什麼權利義務？（被告：警察執行公務都是有法規是否是全國統一？）你說什麼我聽不懂。就攔停、請你測試吹氣，就這樣子。（被告：為何北部都有一定的法則，請你看清楚，我有新的吹管拆開？）有啊，這個程序都有做的。（被告：當時你都有做嗎？）有啊。（被告：在分局時，你這些動作都忘了做，是不是？你確定嗎？）我不記得，時間太久了。（被告：在分局再次受測時，你這些動作有無再重複作？）我不記得。（被告：我受測完之後，你直接把我帶到做筆錄，我記得製作筆錄之前，你受測單你沒有給我簽？）有啊，給你簽，你拒簽阿。（被告：你筆錄偵訊完叫我補簽，你當時為何沒有讓我受測完之後馬上簽？）是你不簽，你拒絕簽的。（被告：我在受測酒精值時，我的手是被扣住還是打開的？）這跟受測值有無關係，我不記得了。（法官：本件的偵查中的酒測單是否經過被告吹氣所得的？）是。（法官：被告後來拒絕簽名？）是。（法官：他當時有沒有說什麼理由？）他不承認那是他的，他說他喝完酒4小時了，那不是他的酒測值，他不承認。（法官：所以他拒絕簽名？）是。」等語（見原審卷第34-35頁反面）。再經本院當庭勘驗於雲林縣西螺鎮舊西螺大橋南端橋上攔檢酒測之光碟，顯示被告陳稱可以直線走路測試，要求警方不要對其進行酒測，但警方仍拿水給被告漱口後進行酒測。因被告有用手抓住酒測器動作，警方告以不要拉扯吹氣管，用嘴含住即可，不要動手碰，之後警方稱酒測器因遭被告拉扯吹氣管而故障，並向被告告以要載其回派出所，被告則仍一直推諉拒絕。酒測過程中，被告之說話均呈現口齒不清情形。有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第31頁反面至32頁反面），足徵被告確有拒絕酒測及未依指示進行酒測情形。本院審酌被告與證人素昧平生，亦無夙怨，故證人實無任何動機願冒偽證之重刑，而誣陷被告入罪之可能，同時上開光碟勘驗結果亦與證人林源雄所證攔檢過程大致相符，堪認證人證述情節應屬可信。復經原審勘驗被告於派出所之詢問光碟，亦證明被告確實有於證人即警員林源雄手持之上開呼氣酒精測試器用力吹氣，同時被告吹氣完即要被告看酒測值為0.77，並拿受測單給被告簽，而被告拒簽名等情（詳見原審卷第45-47頁之100年2月14日之審判筆錄），顯見該酒精濃度檢測單之呼氣酒精濃度之數值應為被告經警施以酒精濃度測試後所得，殊無疑義。何況被告亦不否認為警攔檢前確有飲酒之事實，參以卷附之刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表內之觀察結果欄，亦經警勾選「查獲、測試或訊問過程，嫌疑人有語無倫次、多話」等得以具體認定被告確有不能安全駕駛動力交通工具之客觀情狀（見警卷第7頁），此外，復有被告之酒精濃度檢測單、經濟部標準檢驗局99年4月6日之呼氣酒精測試器檢定合格證書影本、交通違規舉發通知單各1紙等附卷足憑，足認被告所辯，為事後卸責之詞，不足採信。故本件被告上揭犯罪事實，罪證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、次按刑法第185條之3所規範係「抽象危險犯」，不以發生具體危險為必要，而所稱「不能安全駕駛」係參考德國、美國之標準，對於呼氣已達每公升0.55毫克（0.55MG/L）或血液濃度（0.11%）以上，肇事率為一般正常人之10倍，認已達「不能安全駕駛」之標準。且依行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函稱：當酒精呼氣濃度達0.5MG/L時，將造成駕駛反應較慢、感覺減低、影響駕駛等症狀等情。本件被告飲酒後呼氣之酒精濃度已達每公升0.77毫克，且依證人林源雄之證述及測試觀察紀錄表所示，被告當時有語無倫次、多話等情形，足以認定被告當時顯已達不能安全駕駛之情況。則被告在此之前駕駛重型機車行駛於道路，其行為在客觀上顯已具備公共危險之狀態。至於被告請求傳喚證人 林士景 以證明被告並未爛醉如泥及在警局有被戴上腳扣及安全帽云云。惟查本件檢察官起訴書內容或警卷之測試觀察紀錄表上均未指摘被告有爛醉如泥情形，而被告在警局有無被戴上腳扣及安全帽則與本案犯罪之認定無關，是依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款之規定，駁回被告傳喚證人之聲請，併予敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3之公共危險罪。
四、原審依調查證據結果，以被告所為罪證已明確，因而適用刑法第185條之3、第41條第1項前段之規定，並審酌被告無前科，素行尚可，惟飲酒後駕駛重型機車行駛於道路，注意力及反應能力降低，對於自己及一般用路人之生命、身體造成相當高之危險；犯罪後，態度不佳；被告國中畢業、務農，有1子待其扶養之經濟、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑四月，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，辯稱其飲酒時距酒測已久，酒測值不可能如此高云云，因而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年8月4日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃子起中華民國100年8月4日