裁判字號：最高法院103年台上字第3905號刑事判決
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：家暴妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三九○五號上訴人甲男（人別資料詳卷）上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年七月十六日第二審判決（一０三年度侵上訴字第三九、四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二六三二號及檢察官於第一審審理期日以言詞追加起訴），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲男（人別資料詳卷）有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一、㈠所載成年人對未滿十二歲之乙女（人別資料詳卷）犯乘機性交一次，及事實欄一、㈡、㈢所載成年人對未滿十二歲之乙女犯乘機猥褻二次犯行，罪證明確，因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條（檢察官認分別涉犯刑法第二百二十二條第一項第二、三款對心智缺陷之未滿十四歲幼女為強制性交罪及同法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二、三款對心智缺陷之未滿十四歲幼女為強制猥褻罪），論上訴人以成年人對兒童犯乘機性交罪一罪、成年人對兒童犯乘機猥褻罪二罪，各處有期徒刑三年六月、一年、一年，並定應執行有期徒刑五年二月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人被訴於民國100年至101年間駕車載乙女回乙女住處途中、101年12月8日對心智缺陷未滿十四歲幼女為強制猥褻部分，業經第一審諭知無罪確定）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠正常幼童智力發展未臻成熟，易受暗示，陳述可能失真，何
況乙女係領有輕度智障之身心障礙兒童，其陳述被害情形，難免不實。為確保性侵幼童證言之可信度，有學者倡議導入心理學鑑定被害幼童證言之信用性，以作為補強證據；實務通常傳喚被害幼童之父母、家屬、老師等關係人，以其等具結之證詞，補強被害幼童之證言。其屬間接證據（情況證據）者，始可補強被害幼童之證詞；如係與被害幼童陳述具同一性之「累積證據」（如轉述幼童證詞之傳聞供述），則非屬補強證據。乙女之證詞並無補強證據，原判決採證有違證據法則。
㈡關於事實欄一、㈠部分，乙女於偵查中先證稱：上訴人有摸
伊尿尿的地方，用中指伸進去，伸到一半伊會痛，但是沒有流血，伊當時半躺所以有看到上訴人手指有伸進去，伸進去一下又出來，這樣進去出來很多次等語，描述如此深刻，卻於第一審證稱「我忘了」，且經檢驗結果，乙女之處女膜完好。事實欄一、㈢部分，乙女於偵查中證稱：上訴人是站在伊的左手邊、用右手伸進伊的衣服摸伊胸部及尿尿的地方、上訴人用中指插入伊的下體等語，所述情節與經驗法則不符；而乙女於102年8月16日偵查中證稱「甲男站在我右後方，用左手有點彎腰摸我，我當時穿褲子，他整隻手伸進我褲子摸」等語，足認乙女之供述前後矛盾。乙女之證詞既有嚴重矛盾之處，原審卻認其無何矛盾，有認定事實未依證據之違法。
㈢本案檢察官無法提出確切證據證明上訴人有罪，依卷內之證
據，尚難認就上訴人有罪之證明，已達無合理可疑之程度，依無罪推定原則，應為上訴人無罪之諭知。原審為上訴人有罪之判決，難謂與證據法則無違云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決依憑上訴人部分不利於己之陳述（坦承知悉被害人乙
女係罹患輕度智能障礙、心智缺陷之未滿十二歲兒童，曾經駕車搭載乙女到汽車旅館盥洗等語）；乙女所為上訴人如何對其乘機性交、猥褻等指述；證人丙女（乙女之母，人別資料詳卷）所為，有關上訴人未曾告知因為乙女在上訴人車上大便，而帶乙女前往汽車旅館清洗、100年的運動會係上訴人幫 伊載 乙女回來等證述；證人林○○（乙女之老師，人別資料詳卷）所為，有關乙女在國小四年級時就很少有尿失禁的情形、乙女日常生活中對日期、自己說話的意義及理解程度之能力、乙女遭上訴人性侵害後，乙女要求證人林○○不要再問有關被侵害的細節，並稱不想再想起那些事之情緒反應等證述；本案係因證人林○○無意間聽到乙女說出「 阿伯 碰我尿尿的地方」始查獲；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人有上開犯行之認定理由。復說明：乙女所述之主要情節，過程大致相同，並無不合常理或甚為歧異之明顯瑕疵存在，若非乙女確有親眼見過男性性器官的外觀或形狀，自無可能清楚加以描述，乙女能於老師林○○詢問伊「妳知道妳指的尿尿的地方是哪裡嗎？」時，很明確跟老師說她指的尿尿的地方，是男生下面長長的地方，足認乙女之指證具相當可信性。所證應屬可採之理由。
⒉原判決復說明：乙女經檢驗結果陰部無外傷，處女膜完整，
經○○醫療財團法人○○○○醫院於102年9月3日以○醫事字第00000000號函文所檢附之乙女診療說明書說明：如上訴人以手指（中指）一半伸進被害人性器官，且來回數次，被害人之處女膜有可能還是完整無缺。處女膜受性侵時可能完整無缺，原因可能上訴人只用手指，而處女膜本身有彈性，特別若在性侵時使用潤滑劑類的東西，對處女膜會未出現傷痕（不會受傷），以文獻紀錄表示，被性侵者的80-95%顯示正常外觀等語，有上開醫院診療證明書附卷可參；況乙女係未滿十二歲之兒童，且案發時就讀國小四、五年級，經推估應為100年至101年間之某日，距離本案驗傷診斷已將近二年之久，縱行為當時或有傷口，亦可能早已癒合；依乙女所述遭性侵害經過，上訴人僅係以手指插入，所造成之影響本即輕微，自非與較粗大之陰莖插入可能造成之傷害可以比擬；況如以性器或手指等類此之物插入陰道，亦不一定會造成處女膜外觀受損，各人身體狀況及性行為之方式、頻率、時間長短、性器插入深淺程度等情狀，均會影響傷痕顯現之跡象，亦即被害人陰道遭插入之深淺度、插入之力道（行為人施力之輕重）、被害人體質、外物之硬度等等，均有影響；驗傷診斷書雖記載乙女「處女膜完整」，不足憑為有利上訴人之認定依據等旨。乃認上訴人否認犯行之辯解不足採信，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁及說明（見原判決理由
參、一之㈡、⒊）。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。
⒊以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違
反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則；尤無上訴意旨所指判決單憑乙女唯一指證之違法情形，或有判決理由矛盾或採證上之違法。上訴意旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。
㈡證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可
採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，乙女先後證述，縱有上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑乙女之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，於判決本旨無影響，亦無判決不備理由及矛盾之違法可言。上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈢被害人之陳述，旨在使被告受刑事訴追，從而在類型上固認
為應有補強證據要求之必要性，惟所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。證人丙女所為，有關上訴人未曾告知因為乙女在上訴人車上大便，而帶乙女前往汽車旅館清洗、
100年的運動會係上訴人幫伊載乙女回來等證述；證人林○○所為，有關乙女在國小四年級時就很少有尿失禁的情形、乙女日常生活中對日期、自己說話的意義及理解程度之能力、乙女遭上訴人性侵害後，乙女要求證人林○○不要再問有關被侵害的細節，並稱不想再想起那些事之情緒反應等證述；或證明案發後對乙女所產生之影響及反應，或證明上訴人載乙女前往汽車旅館並非因為乙女在車上大便，或證明上訴人確有於100年的運動會前往學校載乙女回來，俱足以與乙女之供述相互印證，自屬適格之補強證據。原判決以之作為乙女陳述其被性侵之補強證據，並無違誤。上訴意旨指稱上開證據與乙女是否遭到性侵無關，不足為補強證據云云，不無誤會，自非合法之第三審上訴理由。
㈣其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十一月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月十日
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