裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1965號刑事判決
裁判日期：民國102年11月29日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1965號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許志寬選任辯護人吳文升律師（法律扶助）上訴人即被告 陳聖文 選任辯護人 鄭曄祺 律師（法律扶助）上訴人即被告 林昇陽 選任辯護人 蔡榮德 律師（法律扶助）上訴人即被告 黃世德 選任辯護人 賴錫卿 律師（法律扶助）上訴人即被告 吳定國 選任辯護人 關維忠 律師（法律扶助）上訴人即被告 陳禾赫 上列上訴人等因被告等強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第135號、100年度訴字第190號，中華民國102年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22849、23231、23867、26027號，追加起訴：99年度偵緝字第1076號、99年度偵字第23412號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於己○○、辛○○、壬○○被訴強盜部分暨各該部分之定執行刑部分，暨戊○○、丙○○部分，均撤銷。
己○○、辛○○、戊○○、壬○○、丙○○被訴強盜部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、辛○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第2233號判決判處有期徒刑3月確定，甫於民國（下同）96年1月19日易科罰金執行完畢。壬○○前因違反麻醉藥品管制條例、肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第513號判決判處有期徒刑4年，繼經本院以87年度上訴字第704號判決駁回上訴確定；又因竊盜案件，經本院以89年度上更㈠字第443號判決判處有期徒刑3年2月，繼經最高法院以90年度台上訴字第8004號判決駁回上訴確定；再因贓物案件，經臺灣臺北地方法院以87年度訴字第813號判決判處有期徒刑4月確定；嗣上開各罪經臺灣臺北地方法院以96年度聲字第1655號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定，甫於95年10月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年3月26日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。庚○○前因妨害性自主案件，經臺灣板橋地方法院以93年度少連訴字第156號判決判處有期徒刑7月確定，甫於94年11月29日縮刑期滿執行完畢。
二、己○○、庚○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年9月13日凌晨2時45分許，由己○○駕駛車號0000-00號自用小客車搭載庚○○至甲○○、丁○○所經營址設桃園縣○○鄉○○路○○○○○號之資源回收場（下稱系爭資源回收場），並由己○○先攀爬窗戶進入系爭資源回收場內開啟鐵門讓庚○○進入，繼渠等即共同竊取甲○○、丁○○堆放於系爭資源回收場內之財物，惟行竊過程中因己○○所駕駛之上開自用小客車無法裝載渠等所欲竊取之所有物品，故己○○、庚○○乃將部分竊得之贓物以上開自用小客車先行載至己○○所承租位於桃園縣○○鄉○○○街○○號3樓之4租屋處堆放，適辛○○、壬○○電詢己○○在做何事，己○○乃告知上情並邀渠等二人參與共同行竊，辛○○、壬○○即當場允諾，而與己○○、庚○○承前竊盜之犯意聯絡，由壬○○駕車搭載辛○○至己○○前開租屋處與己○○、庚○○會合後，再共同至系爭資源回收場內接續行竊，總計竊得丁○○所有之廢晶圓2包約50公斤、電子吊磅1個（價值約新臺幣（下同）18,000元）、大型磅秤1個（價值約2,200元）、大型鐵剪1個（價值約2,800元）、熔錫機1台（價值約1,000元），及甲○○所有之銦錠1塊（約500公克，價值約6,000元）、矽晶廢料（約125公斤，價值約300,000元）、鎢鋼廢料（約50公斤，價值約38,000元）、鍍金廢料（約60公斤，價值約66,000元）、鍍銀銅料（約300公斤，價值約150,000元）、磨石切斷機1台（價值約5,000元）、磨片1片、錫砂（約200公斤，價值約145,000元）等物（合計價值約730,000元），得手後均搬至己○○前揭租屋處暫放，其後再載運至不知情之 吳駿杰 所經營址設新北市○○區○○村00○000號之資源回收場內寄放，並將其中部分贓物出售予吳駿杰（所涉故買贓物部分業經檢察官為不起訴處分確定），所得款項則朋分花用。嗣己○○於97年10月28日下午2時許，因另案在監執行經警借提詢問下述被訴強盜部分案情，而於其上開竊盜犯行尚未被發覺前，逕向詢問之員警 宋毓俊 表示其為行竊之人並自首而接受裁判，始而查知上情。
三、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項部分：
一、上訴即本院審理範圍：
（一）本件上訴人即被告辛○○（下稱被告辛○○）經原審判處結夥踰越門扇竊盜，有期徒刑10月；結夥攜帶兇器強盜，有期徒刑8年；施用第一級毒品，有期徒刑9月；施用第二級毒品，有期徒刑6月，並定應執行有期徒刑9年8月，惟被告辛○○所提出之上訴狀中僅就加重竊盜、加重強盜部分提起上訴（見本院卷一第60頁），且於歷次書狀、本院審理時亦均僅就加重竊盜、加重強盜部分提出答辯（見本院卷一第229、233頁、卷二第86至89頁、第93頁反面），是本院本案關於被告辛○○部分之審理範圍，應僅限於原判決關於被告辛○○加重竊盜罪、加重強盜罪部分。
（二）上訴人即被告己○○（下稱被告己○○）經原審判處結夥踰越門扇竊盜，有期徒刑8月；結夥攜帶兇器強盜，有期徒刑7年10月，並定應執行有期徒刑8年4月，被告己○○因不服原判決有罪部分判決而提起上訴，嗣於本院102年10月8日審判程序中，改稱其僅對原判決關於加重強盜部分上訴，撤回加重竊盜部分，並當庭書立撤回上訴聲請書一紙（見本院卷二第93頁反面、111頁），是本院本案關於被告己○○部分之審理範圍，應僅限於原判決關於被告己○○加重強盜部分。
二、證據能力部分：
（一）按我國刑事訴訟法有關傳聞法則之規定，係參考日本刑事訴訟法相關條文制定，但就檢察官訊問筆錄，本法159條之1第2項規定，係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。此與日本之檢察官訊問筆錄（刑事訴訟法第321條第1項第2款參照），原則上並無證據能力，惟於符合一定條件（原陳述人於準備程序或審判期日不能到庭陳述，或審判中陳述與其先前之陳述相反或有實質上之不同）與一定情況（先前之陳述存有較為可信之特別情況）下，始得作為證據，兩者立法體例尚有不同。最高法院93年台上字第6578號判例意旨，雖僅就被告以外之被害人，陳述其被害經過，應依人證之法定偵查程序具結，方得作為證據為闡述，基於相同之法理，其他被告以外之人於偵查中檢察官訊問時，自亦應依法具結陳述，始符本法第159條之1第2項之立法意旨。
至於檢察官以被告身分訊問被告以外之共同被告時，雖無應命具結之問題（日本檢察官訊問證人無庸宣誓），然其所為陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，除符合本法第159條之5之規定外，解釋上應認為僅有在原陳述人於審判中有不能傳喚，或陳述人到庭具結陳述，但與先前之陳述不符，且其先前陳述於有絕對或相對可信性之情況保證下，始得作為證據，否則偵查中之具結將失其意義（最高法院100年台上字第4254、4861號判決要旨參照）。本案被告己○○於檢察官訊問時，係以被告身分受訊問之，自無命具結之問題，但於原審審理中，關於被告辛○○、壬○○加重竊盜犯行部分，係以證人身分為證述，且與其先前於檢察官偵查中時之陳述不符；又證人己○○稱其於檢察官偵查中所為之偵訊筆錄，是基於自由意識所為之陳述，沒有受到強暴、脅迫而為陳述等語（見原審卷二第66頁），且證人己○○係於另案在監執行經警借提詢問其涉犯本件強盜時，於尚未被發覺此部分竊盜犯罪前，主動向檢警表示其與被告辛○○、壬○○、庚○○等人至系爭資源回收場共同行竊（見第26027號偵卷第227至230、260、324至326頁），是證人己○○於檢察官偵查中所述與審判中不符之部分，依上開最高法院100年台上字第4254、4861號判決要旨，類推刑事訴訟法第159條之2規定，亦應有證據能力。
（二）本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告庚○○、辛○○、壬○○及其等辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力（見本院卷一第233頁、卷二第101頁反面至106頁），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、認定被告庚○○、壬○○、辛○○等犯罪事實所憑之證據及本院之判斷：
一、訊據被告庚○○就其與被告己○○、壬○○、辛○○於上開時間至系爭資源回收場行竊之事實均坦承不諱，核與證人己○○、吳駿杰、證人即被害人甲○○、丁○○證述之情節大致相符（見第22849號偵卷第115、116、142、143頁；第23867號偵卷第33、34、64至67、82頁；原審審訴卷第103頁；原審卷一第109頁反面至111頁；原審卷三第49頁反面；原審卷四第31頁反面），並無齟齬、矛盾之處，復有扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單及現場照片等資料在卷可稽（見第23867號偵卷第19至22、68、75至80頁），足認被告庚○○上揭出於任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。是被告庚○○本案行竊犯行堪以認定。
二、訊據被告辛○○就其於被告己○○、庚○○行竊後曾代為處理贓物之事實；被告壬○○就其於被告己○○、庚○○行竊當日曾與被告己○○以電話通話之事實均坦承不諱，惟2人均矢口否認有上開犯行，被告辛○○辯稱：伊僅係代己○○、庚○○處理贓物，然因故遭己○○、庚○○質疑暗吞銷贓所得款項，是己○○、庚○○遂因而生怨誣指辛○○亦有參與竊盜云云；被告壬○○辯稱：被告己○○將最貴的晶圓拿給伊去賣，伊卻說晶圓沒有錢，被告己○○很生氣，故意將伊拉下水，伊沒有參與竊盜，亦未拿贓物去賣云云。惟經查：
（一）證人庚○○於原審審理中結證稱：伊與己○○於前揭時間至系爭資源回收場竊取財物第1次返回己○○租屋處時，有與辛○○、壬○○電話聯絡，己○○於通話中要辛○○、壬○○一同來行竊，要渠等至己○○租屋處旁之停車場等候，之後辛○○、壬○○就開一部廂型車過來，伊等就一起搭乘該廂型車至系爭資源回收場繼續行竊等語明確（見原審卷一第117頁反面至118頁、122頁反面）；證人己○○於檢察官偵查中亦證稱：當天是伊先和庚○○開伊自己福特銀色自小客車去系爭資源回收場，到那裡後伊將車子停在資源回收場入口外面，庚○○在車上等，伊自己1個人先走下去，到了他們鐵皮屋從他們已經破掉的窗戶爬進去，把門打開，然後伊再叫庚○○進來幫伊一起搬東西到鐵皮屋外，然後伊再把車子開到鐵皮屋前，因為伊的車子裝不下那些東西，所以伊只挑了一部份東西班上車子再回伊林口租屋處，這時被告辛○○、壬○○就打電話給伊問伊在幹嘛，伊告訴他們伊剛偷完東西還有些沒搬走，請他們過來幫 伊載 ，過一段時間後，被告壬○○就開他的深藍色箱型車載被告辛○○找伊，伊就和庚○○開著伊的車帶著他們2個人又回去那裡把剩下東西搬上被告壬○○的車再載回林口的倉庫。伊偷到的廢晶園、電鍍銀、廢銅都賣掉了，大概賣了60,000、70,000元，伊4人分掉，被告辛○○、壬○○、庚○○各分10,000多元，剩下是伊的，伊分一半，剩下一半他們3人分等語（見第26027號偵卷第324至326頁）。互核證人庚○○、己○○上開證述之情節大致相符，並無齟齬、矛盾之處，參以被告壬○○於原審審理中自承：伊當日係在辛○○木柵住處，後來己○○有打電話來等語相符（見原審卷一第114頁反面），是證人庚○○、己○○此部分之證述均堪信為真實。從而，被告辛○○、壬○○確有於上開時、地參與被告己○○、庚○○至系爭資源回收場行竊之犯行，要屬無疑。
（二）關於證人即被告己○○於檢察官偵查中稱：有與被告辛○○、壬○○、庚○○至系爭資源回收場行竊等語，嗣於原審審理中翻異前詞，改稱：被告辛○○、壬○○並未與伊一起至系爭資源回收場行竊，伊於警詢時係因被害人表示損失好幾100,000元，但伊將竊得含晶圓在內之贓物交給辛○○、壬○○去賣只拿到40,000元，伊一氣之下才會故意拖渠等下水云云，固有先、後齟齬、矛盾之處。惟查：
1.被告己○○於原審審理中先陳稱：伊整晚均未與被告壬○○聯絡，伊係隔天早上始與被告辛○○聯絡，並要求被告辛○○、壬○○拿伊竊得之晶圓去賣云云（見原審卷二第64頁反面）；惟於同日稍後翻異稱：伊當天凌晨行竊，早上就聯絡被告壬○○，後來伊是請被告辛○○去賣晶圓，因為被告壬○○要回桃園就先離開云云（見原審卷二第65、68頁），是被告己○○就其於97年9月13日行竊當日有無聯絡被告壬○○一節，於同日之前、後供述，已有顯然不一致之情形。
2.被告己○○於原審審理中先稱：其與被告辛○○、壬○○間無任何仇怨等語（見原審卷二第64、65頁反面），惟於同日稍後則異稱：因為在警詢時，聽到被害人陳述有損失好幾100,000元，伊只有拿到40,000多元而已，伊很生氣故意把他們拖下水云云（見原審卷二第66頁正、反面），是被告己○○關於其與被告辛○○、壬○○間是否有恩怨一節，於同日之前、後供述，已有矛盾、齟齬之情形。
3.又關於變賣贓物所得款項部分，被告己○○先則稱：伊只有拿到40,000多元云云（見原審卷二第66頁），嗣則改稱：第1次賣20,000元，庚○○拿10,000元，第2次賣28,000元，被告辛○○拿3,000元，庚○○拿5,000元，20,000元伊所得云云（見原審卷二第68頁反面），亦即被告己○○先則陳稱拿到40,000多元，同日稍後則翻異稱拿到30,000元，是被告己○○關於贓款分配之供述，亦有前後不一之情形。
4.參以被告己○○上開陳稱：伊是請辛○○去賣晶圓，因為壬○○要回桃園就先離開一節（見原審卷二第68頁），則被告壬○○既未與辛○○一同前往出售竊得之晶圓，何以被告己○○會因被告壬○○與辛○○暗吞銷贓款項始誣陷被告壬○○云云，此部分亦與常情明顯有悖。
5.再觀諸被告己○○陳稱：「（被害人損失的比你偷的還要多，跟辛○○、壬○○有何關係？）因為是他們拿去賣的，因為晶圓是裡面最貴的東西，結果他們拿去賣，他們說晶圓沒有錢，到了警局聽到被害人這樣講，我就很生氣就故意把他們拖下水」云云（見原審卷二第66頁反面），惟對照被害人甲○○、丁○○於警詢之陳述，均未提及晶圓之價值為何（見第23867號偵卷第64至67頁、第22849偵卷第140頁），足見被告己○○此部分之陳述，係為迴護被告辛○○、壬○○之詞，顯與事實不符，而不足採信。
6.另查，被告己○○於檢察官偵查、原審準備程序時，均明確供稱被告辛○○、壬○○亦有參與本案竊盜犯行等語（見第26027號偵卷第324至326頁、原審審訴卷第103頁），而從未提及與被告辛○○、壬○○間因渠等暗吞銷贓款項生怨一事，則其於原審審理中始突稱此情，則其陳述已顯有可疑；況被告辛○○、壬○○亦未提及與證人庚○○間有何仇隙嫌怨，然證人庚○○於檢察官偵查中、原審審理中卻始終指稱被告辛○○、壬○○亦有參與本案竊盜犯行，甚且於原審審理中更係以供前具結之方式以擔保其證詞之可信性，較之被告己○○於原審審理中前開矛盾陳述，自以證人庚○○之結詞較值採信。
7.綜上，被告己○○於原審之證述，有上開諸多矛盾之處，且與事實不符，在在顯示被告己○○於原審審理中所證述顯係為掩飾被告辛○○、壬○○本案竊盜犯行而為之供述，尚難採為被告辛○○、壬○○有利之認定。
（三）關於被告壬○○於行竊之97年9月13日當日有無至被告己○○租屋處一節，被告壬○○於原審98年12月8日準備程序中先辯稱：伊當日並未與己○○等人碰面云云（見原審院審訴卷第103頁反面），嗣於原審99年5月24日準備程序中異稱：伊係當日中午與被告辛○○一起至己○○租屋處云云（見原審卷一第114頁反面），復原審於101年3月5日審判期日再翻異改稱：伊與被告辛○○係隔日才至己○○租屋處云云（見原審卷四第33頁），被告壬○○此部分之辯稱前後大相逕庭，顯係臨訟飾卸之詞，不足採信。
三、綜上，本案此部分事證明確，被告庚○○、辛○○、壬○○此部分犯行堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、查於被告庚○○、辛○○、壬○○前揭犯行後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，繼於同年月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。」；修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥三人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，比較修正前後關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「在航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣100,000元之規定，解釋上自應以修正前之規定對前述被告較為有利，是本案應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第321條第1項第2款、第4款之規定論處。
二、是核被告己○○攀爬窗戶進入系爭資源回收場內開啟鐵門讓被告庚○○、辛○○、壬○○進入行竊之所為係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥踰越門扇竊盜罪。又公訴意旨雖漏未論及被告辛○○、壬○○、己○○、庚○○踰越門扇竊盜部分，然因同一竊盜行為同時具備刑法第321條第1項所列數款加重條件，仍屬實質上之一罪（最高法院76年度台上字第3291號判決意旨參照），自為起訴效力所及，本院自得併予審究。被告辛○○、壬○○、庚○○與己○○關於此部分，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告辛○○、壬○○、庚○○係以一竊取行為，同時竊取被害人甲○○及丁○○之財物，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。再查被告庚○○前因妨害性自主案件判處有期徒刑7月確定，甫於94年11月29日縮刑期滿執行完畢；被告辛○○前因施用毒品案件判處有期徒刑3月確定，甫於96年1月19日易科罰金執行完畢；被告壬○○前因違反麻醉藥品管制條例、肅清煙毒條例等案件，經減刑並定其應執行刑為有期徒刑3年8月確定，甫於95年10月14日縮短刑期假釋出監並付保護管束，繼於96年3月26日縮刑期滿未經撤銷假釋視為執行完畢之事實，均有本院被告前案紀錄表3份附卷可憑，渠等於5年以內各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定，均論以累犯，並均加重其刑。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：上訴人即被告己○○（下稱被告己○○）知悉系爭資源回收場之甲○○、乙○，因經營資源回收場收購可供回收再利用之廢棄物，需現金交易而常隨身攜帶鉅款，復因竊得前開財物後食髓知味，竟夥同上訴人即被告戊○○、丙○○、壬○○、辛○○（下稱被告戊○○、丙○○、壬○○、辛○○）等人，共同基於加重強盜及持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意聯絡，97年9月19日（起訴書誤載為97年9月29日，業經原審蒞庭公訴檢察官當庭更正）上午10時30分許，搭乘由被告丙○○所提供車號不詳但懸掛逾檢註銷之00-0000號車牌以為掩飾之BMW牌銀色自用小客車前往上址，再由其中4人頭戴僅露鼻眼部位之全罩式毛線帽，分持具殺傷力槍枝、子彈、短刀及不知情之庚○○所有暫放於被告己○○處之開山刀等凶器進入上開回收場後，由其中1人持開山刀看守在第1間辦公室（下稱第1辦公室）內之 呂境民 、 邱雲村 、 邱雲樹 ，並喝令其等待在辦公室內不准出來，其餘3人則持短刀及具殺傷力之槍枝，尾隨發現其等行蹤倉皇逃入第2間辦公室（下稱第2辦公室）之乙○，並撞開第2間辦公室大門進入其內後，由其中一人持短刀、具殺傷力槍枝指著原在該辦公室地板上休憩之甲○○，要其將手錶拔下錢拿出來，並由另一人將甲○○踹倒在地，甲○○、乙○因此心生畏懼不敢抗拒，乃將原置放於椅子上1個皮包內的170,000元現金取出交予被告己○○等人，惟被告己○○等人取得170,000元後，仍將甲○○、乙○置於椅子上的兩個皮包均強行拿走，因其中1個皮包內尚裝有720,000餘元之現金及總重約10兩之黃金塊4塊、白金項鍊、白金手鐲及白金線各1條、鑽石項鍊1條、金項鍊2條，甲○○、乙○不甘損失一時情急下，先後上前與其等拉扯攔阻，卻遭對方持開山刀分別朝甲○○、乙○砍下，致甲○○因此受有左足跟裂傷之傷害，乙○則受有左上臂裂傷合併伸腕肌部分斷裂之傷害，並於甲○○又在上前欲拉扯時開槍射擊以阻止甲○○後，被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○及丙○○等人即攜所搶得之上開總計890,000元現金、黃金塊4塊、白金項鍊、白金手鐲及白金線各1條、鑽石項鍊1條、金項鍊2條等財物，搭乘原車迅速離開現場，並朋分所搶得上開財物。因認被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○等人均涉犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有具殺傷力槍枝、第12條第4項持有具殺傷力子彈罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。
又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。再按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。最高法院21年上字第474號、30年上字第482、1831號分別著有判例參照。另按本條例所稱槍砲、彈藥如下：槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；彈藥：指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款定有明文。是就上開立法意旨而言，若「槍砲」或「彈藥」未具殺傷力或破壞性者，縱可擊發，自仍不屬該條例所列管之「槍砲」或「彈藥」甚明。
參、訊據被告己○○就庚○○所有之開山刀確曾放置於伊租屋處；被告戊○○就其曾以報紙折疊扣案之開山刀刀鞘以包裝上開庚○○所有之開山刀等事實均不諱言，惟被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○均堅詞否認有何加重強盜、持有具殺傷力槍枝、子彈等犯行，被告己○○辯稱：伊於案發當時係在桃園縣○○鄉○○○路○○○號之網咖內，伊並未向吳駿杰承認有強盜，且伊與配偶 張惠兒 於案發當日有多筆行動電話通聯紀錄，要伊勿整日沈迷網咖，有通聯紀錄可憑，亦有當日同在網咖內之顧客 潘育奎 可證，均足為伊不在場之證明等語；被告辛○○辯稱：伊於案發當日並未前往系爭資源回收場，亦未曾處理過丙○○之BMW廠牌自用小客車，伊係直至為警查獲時始知悉系爭資源回收場遭強盜，且被害人係依據體型始猜測辛○○涉案，然均無法確認，故尚不得據此逕認伊涉有本件強盜犯行等語；被告壬○○辯稱：伊於案發當日並未前往系爭資源回收場，亦未曾向庚○○提及槍枝卡彈一事，伊係直至為警查獲時始知悉系爭資源回收場遭強盜，伊事前未知情，且未參與，事後亦無朋分贓物，自與相關涉案之人自無犯意聯絡及行為分擔等語；被告戊○○辯稱：伊於案發前一日晚上與女友同在網咖，直至案發當日早上始返家睡覺，其後即未外出，另伊係因見包裝上開庚○○所有之開山刀之報紙已破損，始重新以報紙折疊包裝該開山刀，斯時庚○○亦有在旁，故扣案以報紙折疊之開山刀刀鞘上遂留下伊指紋，另本案被害人亦未明確指認伊確有參與強盜，復指訴行搶歹徒僅有4人，縱伊於偵查中未通過測謊，仍不得遽指伊有參與本案強盜犯行等語；被告丙○○辯稱：伊就系爭資源回收場遭強盜一事並無所聞，亦不認識己○○等人，也未曾駕駛前述銀色BMW廠牌自用小客車，又被害人均指認伊並非當日強盜之人，且本案是否確有第5名歹徒於車上擔任司機等候接應其他4名歹徒離去，亦非無疑等語。
肆、公訴人認被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○涉有上揭犯行，無非係以被告戊○○、丙○○之供述、證人庚○○、吳駿杰、 葉秋月 、甲○○、乙○、丁○○、 邱樹村 、 邱樹雲 之證述、甲○○、乙○之診斷證明書、桃園縣政府警察局鑑識課刑案現場勘查記錄表、刑案現場圖、現場照片26張、天羅地網監視器所攝得被告等駕駛之車輛照片7張、桃園縣政府警察局龜山分局未破重大刑案偵查報告書、內政部警政署刑事警察局97年10月9日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年10月21日刑紋字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局98年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書等物為其主要論據。
伍、惟查：
一、關於檢察官以證人庚○○、吳駿杰之證述、被告戊○○之供述為本件被告等涉犯強盜、持有具殺傷力槍、彈犯行之證據部分：
（一）證人庚○○於偵、審中雖均證稱：伊有一次拿廢紅銅去賣證人吳駿杰時，證人吳駿杰提及其向被告己○○借錢時，被告己○○向其表示有去行搶一事，之後伊於被告己○○租屋處時，被告己○○也親口提及行搶系爭資源回收場一事，並表示有拿伊的開山刀砍傷對方，而該開山刀係被告己○○有一次與被告丙○○吵架時，伊與被告戊○○攜帶該開山刀至被告己○○租屋處相挺，該開山刀有以報紙包覆，後來開山刀就放在被告己○○租屋處；被告己○○在其租屋處第二次提及行搶系爭資源回收場之事時，有表示辛○○、壬○○及丙○○均有參與等語（見第22849號偵卷第23至24、97至98、166、184至186頁；第23867號偵卷第47至48頁）。另證人吳駿杰於偵、審中亦結證稱：伊曾向被告己○○借50,000元，被告己○○從身上拿錢出來借伊，因為被告己○○拿出的錢有一疊，約100,000至200,000元，所以伊就問被告己○○為何會有那麼多錢，被告己○○表示是搶來的，並表示係在林口龜山一帶向一對夫婦搶來的，共有4、5個人一起去搶，搶了1,000,000多元，也有拿刀子砍傷對方，後來庚○○拿紅銅來賣伊，伊也有就此事詢問庚○○，但庚○○表示不清楚要問問看等語（見第22849號偵卷第116、117頁；第23867號偵卷第14至
16、83頁；原審卷二第137至139頁）。 惟渠 等前開所述，因係聽聞於被告己○○之陳述，非屬親見親聞，對於被告辛○○、壬○○、丙○○三人而言，仍屬傳聞供述，於法不得採為被告壬○○、辛○○、丙○○、戊○○等本案強盜之適合證明。關於所證被告己○○部分，因屬被告己○○於審判外所為不利於本人之陳述，本質上等同被告己○○審判外之自白，而此部分業經被告己○○堅詞否認曾有告知（見第23867號偵卷第36頁；第22849號偵卷第144頁；原審卷一第112頁），因起訴書所載被告己○○持以行搶系爭資源回收場之開山刀係證人庚○○所有，庚○○就此亦不否認，並稱置於被告己○○租屋處所（見原審卷一第122頁），與被告己○○就此強盜犯行部分有利害關係存在，是證人庚○○此部分之陳述，因涉及其有迴護個人利益問題，尚難資為被告己○○不利之認定。
（二）被告戊○○雖亦供稱：證人庚○○告知伊，被告己○○、壬○○、辛○○、丙○○及一男子有為上開加重強盜犯行之事實等語（見第22849號偵卷第7頁反面、10頁反面、23、94、165頁；原審卷二第71頁反面），而證人庚○○亦證稱：其有告知被告戊○○本案竊盜之事等語（見第22849號偵卷第98頁）。然被告戊○○上開證述顯係聽聞自被告庚○○之陳述，而如上述，被告庚○○則係聽聞自被告己○○之陳述，是被告戊○○上開證述顯非渠親見親聞之者，所為上開證述依法係屬傳聞供述，自不得資為被告己○○、壬○○、辛○○、丙○○等本案強盜之適合證明。
（三）證人庚○○、被告戊○○於警詢時雖均陳稱：在三重疏洪道跳蚤市場偶遇被告壬○○，有向被告壬○○詢問當日行搶時是否有開槍，被告壬○○坦承並稱當時槍卡彈等語（見第22849號偵卷第165、166頁；原審卷一第120頁反面、124頁；原審卷二第77頁）；然其2人此部分之證述，因係轉述被告壬○○於審判外所為不利於己之陳述，對於被告 許德寬 、辛○○、丙○○三人而言，仍屬傳聞供述，自不得採為被告3人犯罪之證據。其所證本質上雖等同被告壬○○審判外之自白，而此部分業經被告壬○○所否認（見原審卷五第164頁），且查證人庚○○98年9月14日檢察官偵查中證稱：伊去三重疏洪道跳蚤市場遇到被告壬○○，伊問壬○○是不是有開槍，他說槍卡彈等語（見第22849號偵卷第166頁）；證人庚○○另於98年9月29日檢察官偵查中證稱：伊與戊○○第1次為了這個案子到警局、地檢署做完筆錄後隔1、2天，伊等去三重疏洪道那裡的跳蚤市場賣東西時正好碰到被告壬○○，問壬○○他們是不是有開槍，壬○○當時是說槍很爛卡彈等語（見第22849號偵卷第186頁）；被告戊○○98年9月14日檢察官偵查中供稱：伊和庚○○去五股橋下中古市場逛時，有看到壬○○，壬○○承認有和己○○去搶那一件，並說槍是他開的，但很爛開沒幾槍就卡彈等語（見第22849號偵卷第165頁），互核證人庚○○98年9月14日、98年9月29日檢察官偵查中之證述，與被告戊○○98年9月14日檢察官偵查中之供稱，關於渠等2人關於遇見被告壬○○地點之陳述，就為三重疏洪道的跳蚤市場、或五股橋下中古市場，已有不合；關於槍是否有擊發一節，渠等供述亦多所不一致之處。況起訴書認為被告戊○○亦同與被告己○○、壬○○、辛○○、丙○○等人同至系爭資源回收場行搶，則被告戊○○當知現場開槍時有無卡彈之事，何須另在三重疏洪道跳蚤市場再為詢問被告壬○○此事，兩者間亦顯矛盾；再者，被告壬○○與被告戊○○同為起訴書所載之共犯，彼此間有利害關係，難無迴護己詞，是被告戊○○此部分之陳述，亦難資為被告壬○○不利之認定；此外亦別無其他積極證據可為被告壬○○自白之補強證據，是被告壬○○此部分審判外之自白，於法尚難為遽為被告壬○○持有具殺傷力槍、彈至系爭資源回收場行搶之認定。
（四）證人庚○○、戊○○於原審審理中均證稱：有在己○○租屋處旁之停車場看到被告丙○○有1部銀色BMW廠牌自用小客車，丙○○表示該部車是他人欠錢抵債，後來就未再看過該部車等語（見第22849號偵卷第95、99頁、原審卷一第135頁、原院卷五第122頁反面至第123頁），惟證人庚○○、戊○○此部分關於被告丙○○是否持有該銀色BMW廠牌自用小客車一節，因係被告丙○○於審判外所為不利於本人之陳述，本質上等同被告丙○○審判外之自白，而此部分業經被告丙○○否認之（見原審卷三第184頁反面、原審卷五第39頁反面），且無其他證據佐證庚○○、戊○○所見之銀色BMW廠牌自用小客車即為本件強盜所使用之車輛，尚難逕以庚○○、戊○○證稱曾看到被告丙○○有1部銀色BMW廠牌自用小客車遽為被告丙○○不利之認定。
（五）另關於證人庚○○於原審審理中證稱：被告己○○有一次半夜與被告丙○○吵架，被告己○○有打電話給伊，伊就前往被告己○○租屋處，一開始先聽到被告己○○向被告丙○○表示錢都已經分了，本來只要分被告丙○○110,000元，後來分170,000元，被告丙○○還在亂什麼，站在伊後面的被告辛○○也表示車子已經處理掉了，不要再亂了。而伊可以確認他們他們在講的是行搶系爭資源回收場分贓不均的事情，是因為被告己○○在吵架之前就有跟伊講過行搶的事情等語（見原審卷一第120頁反面至第121、12
4、125頁、原審卷五第129、132頁）；關於證人戊○○於原審審理中證稱：聽證人庚○○說被告己○○、被告丙○○為了100,000或170,000元的事情吵架等語（見原審卷五第120頁反面）。惟細繹上開證人庚○○之證述，證人庚○○並無當場聽聞被告己○○、丙○○吵架之原因，僅因被告己○○曾告知其有行搶系爭資源回收場而推論之，而證人庚○○亦證稱其不清楚被告己○○、丙○○有何金錢糾紛或支付租金情事（見原審卷五第132頁），則尚難逕以被告己○○、丙○○之間關於100,000或170,000元的事吵架，及被告辛○○表示車子已經處理掉一節，而為被告己○○、丙○○、辛○○本件強盜之不利認定。至被告戊○○上開證述係聽聞自證人庚○○之陳述，而證人庚○○則係聽聞自被告己○○、辛○○之陳述，是被告戊○○上開證述顯非渠親見親聞之者，被告戊○○之上開證述於法係屬傳聞供述，自不得採為被告己○○、辛○○、丙○○等本案強盜之適合證明。
（六）綜上，證人庚○○、戊○○上開之陳述，因有上開瑕疵難逕予採信，復別無其他積極證據可為被告己○○、壬○○、丙○○審判外自白之補強證據，於法尚難遽為被告己○○、壬○○、丙○○持有具殺傷力槍、彈至系爭資源回收場行搶之認定。
二、證人即被告壬○○前妻葉秋月於偵查中結證稱：被告壬○○於97年9月底以伊名義購買00-0000號自用小客車，購車所需車款，係被告壬○○自行提出，證人並未借款亦未交付現金予被告壬○○等語（見第22849號偵卷第131頁反面至132頁、第23867號偵卷第120頁反面至121頁），惟查本件之關鍵厥為被告壬○○有無與被告己○○等人一同至系爭資源回收場行搶，就該關鍵事實，上開證人葉秋月之證述，只能證明壬○○有自行出資購車，難認該車款是屬強盜所得之贓款。
三、再本件強盜者共乘懸掛車號00-0000號車牌之BMW牌銀色自用小客車至上址後，持開山刀、不明刀械及可擊出現場遺留子彈之不明槍枝，強盜被害人甲○○、乙○財物，並於甲○○夫妻欲搶回財物時開槍射擊及持刀砍傷其夫妻後，遺留開山刀刀鞘於現場，再駕原車離去之事實，有桃園縣政府警察局鑑識課刑案現場勘查記錄表、刑案現場圖、現場照片26張、天羅地網監視器所攝得被告等駕駛之車輛照片7張、桃園縣政府警察局龜山分局未破重大刑案偵查報告書、證人甲○○、乙○診斷證明書2份等附卷可稽，惟查本件之關鍵厥為在系爭資源回收場行搶之人究否係為被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○等人；上開桃園縣政府警察局鑑識課刑案現場勘查記錄表、刑案現場圖、現場照片26張、天羅地網監視器所攝得被告等駕駛之車輛照片7張、桃園縣政府警察局龜山分局未破重大刑案偵查報告書詢、證人甲○○、乙○診斷證明書2份，於法僅足供系爭資源回收場於上開時、地遭人行搶事實之證明，然關於本件之關鍵即該行搶犯行係否被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○等人所為，上開桃園縣政府警察局鑑識課刑案現場勘查記錄表、刑案現場圖、現場照片26張、天羅地網監視器所攝得被告等駕駛之車輛照片7張、桃園縣政府警察局龜山分局未破重大刑案偵查報告書詢、證人甲○○、乙○診斷證明書2份，則均非適合之證明。
四、按目擊者之指認雖係事實審法院認定犯罪事實之有力證據，然指認尤其是被害人之指認亦存在誤認之風險，而須有嚴謹之指認程序以防免或降低該風險。蓋不論指認者是否誠實、善意，複雜之主、客觀因素或內、外在原因，常影響一般人對於週遭事件之感知。如個人之偏見、期待、需求、壓力、焦慮、恐懼，可能產生大小不一的感知扭曲、曲解；平時之注意能力、關鍵時刻之注意程度，乃至陳述時之描述、表達方法及準確性等，亦決定指認之正確、可靠與否。而外在觀察環境，如觀察（行為）時間之久暫、現場照明、指認距犯罪發生之間隔，以及指認程序是否嚴謹、有無明示、暗示或經誘導等，亦可能增加錯誤指認之風險。一對一之指認較諸「列隊指認」，更具暗示性，指認程序稍有不當，即易發生誘導效果，不得遽信。且指認重在首次，其後逐次修正之指認，無形中累積、擴大不真實之記憶，難期真確。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據資以審認。告訴人之指認等同陳述，若因指認程序之瑕疵而影響正確、可靠性，即應有其他補強證據，足以證明指認為真，始得援為自由判斷之資料（最高法院99年台上第2212號裁判要旨參照）。查本件證人即被害人甲○○、乙○、丁○○、邱樹村、邱樹雲固均證稱：在現場強盜者，均為男性且均戴著毛線帽將臉蒙住，僅露出眼、眉及鼻子上半部等語（見第4399號他卷第11、13頁；第22849號偵卷第56至57、60、63至64頁；第23231號偵卷第79至
80、81至82頁）；並分別經證人甲○○於原審審理中指認：進第2辦公室的人是被告己○○、戊○○及壬○○，因為他們蒙面時有露出眉宇及膚色等語；證人丁○○於原審審理中指認：辛○○很像進入伊所在第1辦公室押住伊與邱雲村、邱雲樹之人等語；證人邱雲村於原審審理中指認：辛○○有一點點像在第1辦公室壓制伊的人等語（見原審卷一第194、201頁反面、203、213頁反面、215頁）。然查證人甲○○、邱雲村、邱雲樹於原審99年6月14日指認時，距本件案發時間97年9月19日已近兩年，且本案強盜過程甚為短暫，且進入行搶之歹徒均有蒙面及分持槍、刀等兇器，致被害人甲○○、乙○於極端驚懼下均無法明確辨識進入渠等所在第2辦公室之被告己○○、壬○○、戊○○中，究係何人喝令交付財物、何人持開山刀揮砍、何人開槍射擊等情，業據證人甲○○於原審審理中結證稱：三蒙面歹徒持刀、槍從進來行搶至離開約1分鐘，伊當時非常恐懼、害怕，場面又很亂等語（見原審卷一第195、196頁），及證人乙○於原審審理中結證稱：伊當時皮包被搶，伊只注意到皮包，沒有注意到砍伊的人，而且對方都蒙面，伊當時又很慌亂等語（見原審卷一第197頁反面）；足見當時證人甲○○、邱雲村、邱雲樹均處於驚恐之精神狀態，行搶之人且均蒙面僅露出眼、眉及鼻子上半部，證人甲○○、邱雲村、邱雲樹等能否精確注意及行搶之人之臉部特徵，已有可疑；縱認證人甲○○、邱雲村、邱雲樹等確能注意及行搶之人之部分臉部特徵，其等得否據該部分之臉部特徵，進而推論出行搶之人之臉部全貌，並予指認亦顯有可疑。而證人丁○○、邱雲村亦僅分別稱被告辛○○很像或有一點點像行搶之人中之某人，是證人甲○○、邱雲村、邱雲樹、丁○○上開指認或證述，因均有重大之瑕疵可指，於法要不得執為本案被告等不利之認定依據。
五、至關於員警於系爭資源回收場內扣得彈殼1顆部分，該扣案彈殼嗣經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦確認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，固有該局97年10月9日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書附卷可考（見第22849號偵卷第76至78頁）。而關於上開扣案彈殼是否係由具殺傷力之手槍所擊發一節，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑定，據該局函覆因涉案槍枝未查獲扣案，故無法研判是否確具殺傷力，亦有該局99年10月11日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷二第150頁）；另上開扣案之彈殼原屬子彈因已擊發，故亦無從鑑定是否確具殺傷力。是自難僅因該槍枝可擊發子彈即遽認該槍枝及子彈均具有殺傷力或破壞性。至檢察官上訴意旨雖以「在案發現場尋獲扣案彈殼之鉛彈核及銅包衣，且於取出之銅包衣上發現來福線，堪認定上開子彈足以穿入人體皮肉層而具殺傷力；而上開子彈，既係經由涉案槍枝擊發射出，則該槍枝之扣引扳機、拉動擊錘拉引撞針撞擊子彈底火功能應屬正常，綜此堪認涉案槍枝槍管已然貫通，各部零組件及機械性能應屬完整良好，確可擊發適用子彈而具殺傷力」云云。然，來福線的用途是使彈頭出膛後螺旋飛行，增加其穩定性、準確性、殺傷力和射程，但非謂具使用來福線之子彈必具有殺傷力。再者，涉案槍枝未查獲扣案，無從鑑定扣案之彈殼係否該槍枝所發射，該槍之各部零組件及機械性能是否完整良好而具殺傷力，檢察官恣意、主觀推論上開槍枝及子彈均具殺傷力云云，顯非可採。
六、關於扣案遺留現場刀鞘外包裹之舊報紙上採得被告戊○○指紋一節，被告戊○○辯稱：伊因見包裝上開庚○○所有開山刀之報紙已破損，乃重新以報紙折疊包裝之，斯時庚○○亦有在旁等語。核與證人庚○○亦證稱：該開山刀係己○○有一次與丙○○吵架時，伊與戊○○攜帶該開山刀至己○○租屋處，該開山刀有刀鞘，刀鞘係戊○○以報紙包著，然後再用塑膠袋套住。本來刀鞘本來就有包著報紙，因為報紙已經破掉，有1個洞，只是把報紙換掉等語（見原審卷一第122、132頁）情節大致相符，並無矛盾、齟齬之處，此外，檢察官亦未舉提其他積極證據證明證人庚○○此部分之證述有何瑕疵可指，是被告戊○○此部分之辯稱要非子虛。另關於扣案刀鞘遭遺留現場一節，被告己○○陳稱：只要能夠進去伊租屋處的人都可以拿到庚○○置於伊住處的開山刀等語（見原審卷二第69頁反面），是尚難僅以該開山刀先前曾放置在被告己○○住處一節，而逕推論係持之行搶系爭資源回收場之人必為被告己○○。
七、另按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年台上字第439號、95年台上字第4989號裁判要旨參照）。本件被告戊○○、壬○○、辛○○於偵查中經檢察官送請內政部警政署刑事警察局實施測謊鑑定，其鑑定結果雖為：被告戊○○、壬○○、辛○○就渠等否認於本案強盜發生時在場之問題，雖均呈不實反應，此固有該局98年7月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及98年9月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見第22849號偵卷第147至154、180至182頁），然測謊鑑定可能因受測者之人格特性或測謊環境等因素，致影響其結果之正確信，尚難僅以上開測謊鑑定結果採為被告戊○○、壬○○、辛○○有罪認定之唯一證據。
陸、綜上所述，本件並無積極證據足以認定被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○有何加重強盜、持有具殺傷力槍、彈之行為，檢察官所舉提之證據於法亦未能從使本院得有被告等人確有持槍加重強盜犯行之確切心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○有何加重強盜、持有具殺傷力槍、彈犯行，是依罪疑唯輕原則，自應為被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○等此部分均無罪之認定。
丙、對原審判決之評價及對上訴之准駁：
壹、上訴駁回部分（即被告庚○○、辛○○、壬○○加重竊盜部分；被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○被訴持有具殺傷力槍、彈部分）：
一、原審以被告庚○○、辛○○、壬○○加重竊盜部分犯行事證明確，因之適用刑法第2條第1項前段、第28條、第55條、第
47條第1項、修正前第321條第1項第2款、第4款等規定，並審酌被告庚○○、辛○○、壬○○均不思循正當途徑賺取財物，竟恣意竊取他人財物變賣，顯然目無法紀，被告庚○○雖坦承犯行，惟被告辛○○、壬○○犯後均狡詞否認竊盜犯行，全然未見悔意，並考量被告等犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害、所取得之不法財物價值等一切情狀，分別量處被告庚○○有期徒刑8月、被告辛○○有期徒刑10月、被告壬○○有期徒刑10月。核原判決此部分認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告庚○○上訴意旨徒以原審量刑過重，被告辛○○、壬○○此部份上訴意旨均執陳詞，否認犯行，均無可採，其等執此上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
二、原審就被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有具殺傷力槍枝、同條例第12條第4項之持有具殺傷力子彈部分，以不能證明被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○等人此部分犯罪，而就被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○等均為此部分無罪之諭知。核原判決此部分認事用法，尚無違誤。檢察官此部分上訴意旨，未另行積極舉提具體事證，徒就已經原審詳予論述之證據資料再事爭執其證明力，亦無可取。其執此任意指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，亦為無理由，亦應予駁回。
貳、撤銷改判部分（即被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○涉犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜部分）：
原審就卷內有關此部分之證據資料未詳予勾稽，遽為被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○等此部分有罪之認定，並予科刑，顯有未洽。被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○上訴意旨以此指摘原審判決此部分不當，求予撤銷改判，均為有理由。自應由本院將原判決關於被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○被訴加重強盜部分撤銷，另為被告己○○、壬○○、辛○○、戊○○、丙○○此部分均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國102年11月29日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官陳如玲法官林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官張淨卿中華民國102年12月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。