裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第719號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第719號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告許富舜選任辯護人林石猛律師
張宗琦律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第10758號）及移送併辦（101年度偵字第16841號），本院判決如下：
主文許富舜販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案附表編號１所示之物沒收銷燬；附表編號２、４至７及所示之物均沒收，扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案附表編號２、４至７及９所示之物均沒收，扣案販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月，扣案附表編號２、４至７及９所示之物均沒收，扣案販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰元沒收。
應執行有期徒刑叁年陸月，扣案附表編號１所示之物沒收銷燬；附表編號２、４至７及９、所示之物均沒收，扣案販賣第三級毒品所得共計新臺幣壹仟伍佰元沒收。
事實
一、許富舜知悉3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（俗稱搖頭丸、MDMA，下稱MDMA）、愷他命（Ketamine）分別為毒品危害防制條例規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣。竟：
㈠基於非法持有第二級毒品MDMA及意圖營利而販賣第三級毒
品愷他命之犯意，於民國101年3月初某日，在高雄市前鎮區Dream夜店內，以總價新臺幣（下同）33,000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「 阿全 」之成年人，一次販入愷他命40公克並非法持有MDMA60顆（尚包括純質淨重未滿20公克之第三級毒品 硝甲西泮 200顆）。
㈡許富舜分別於下列時間、地點，各為販賣第三級毒品之行為：
⒈許富舜承前揭販入第三級毒品後進而賣出之犯意，於10
1年4月5日某時，以其所有之門號0000-000000號行動電話與 顏志蓬 所持用之門號0000-000000號行動電話通訊中，合意以400元價格出售1公克愷他命後，旋至高雄市漢神百貨附近，依約交付前開重量之愷他命1包予顏志蓬，並收得價金400元。
⒉許富舜意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於101
年4月8日某時，以其所有之門號0000-000000號行動電話與 楊亞瑾 所持用之門號0000-000000號行動電話通訊中，合意以400元價格出售1公克愷他命後，旋至高雄市○○路與自由路附近，依約交付前開重量之愷他命
1包予楊亞瑾，並收得價金400元。⒊許富舜意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於101
年4月9日下午2時許，以其所有之門號0000-000000號行動電話與 許秀伊 所持用之門號0000-000000號行動電話通訊中，合意以700元價格出售2公克愷他命後，旋至高雄市○○區○○○街143之7號，依約交付前開重量之愷他命1包予許秀伊，並收得價金700元。
㈢嗣經警於101年4月10日中午12時許，許富舜搭乘不知情
之友人 盧昱安 之機車，行經高雄市○○區○○路與明星街口，因形跡可疑，經警攔查，當場在許富舜隨身背包內扣得附表編號１⑴、２⑴、４、８、９、所示之物。復於同日中午12時15分許，在許富舜高雄市○○區○○路○○○號2樓居處搜索扣得附表編號１⑵、２⑵、３、５至７、至所示之物而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查本案以下引用之被告許富舜以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸前開法條規定，並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（本院卷第
131頁），核與顏志蓬、楊亞瑾及許秀伊警詢、檢察官訊問證述（警卷第9至13頁、偵卷第38至39頁、第42至43頁、第48頁、第77至79頁、第89至90頁）情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份（警卷第20至27頁）、扣案物照片1份（警卷第21至22頁）、現場照片1份（第35至42頁）、許秀伊手機之翻拍照片1份（警卷第34頁）、高雄市立凱旋醫院101年5月8日高市凱醫驗字第19502號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第24至32頁）、高雄市政府警察局新興分局破獲案件嫌犯通聯紀錄清查表2份（警卷第44至45頁）附卷可憑，堪認被告前揭任意性自白與事實相符。次查政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第三級毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。且由被告歷於警詢、檢察官訊問及本院審理時均自承購買愷他命之目的除自用外尚為販賣牟利，加以被告復購買結晶碼欲摻入愷他命內稀釋成分以增加重量，業據其供承在卷（本院卷第133頁），益證被告販賣愷他命予顏志蓬、楊亞瑾及許秀伊，應有欲從中賺取差額、利潤以牟利之意圖甚明。本案事證明確，被告販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯行堪以認定，應各依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按MDMA及愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款、第3款所定之第二級、第三級毒品，依法不得意圖營利而販賣，亦不得非法持有。次按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成；而販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪，固不待言，最高法院100年度臺上字第4787號判決意旨可資參照。是核被告事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪及同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；事實欄㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告事實欄㈠販入第三級毒品後接續於事實欄㈡⒈首次賣出予顏志蓬，依照前開最高法院判決意旨，僅成立1個販賣既遂罪。又被告事實欄㈠係以向姓名年籍不詳綽號「阿全」之人購買毒品之單一行為，同時購得第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命，則所犯上揭販賣第三級毒品罪及持有第二級毒品罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷。被告所犯如上所述3次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈡101年度偵字第16841號移送併辦之犯罪事實，與本案犯
罪事實相同，係同一案件，本院自得併予審理，附此敘明。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於101年4月10日警詢時坦承有販賣愷他命給「貓咪」（即許秀伊）及「 小雅 」（即楊亞瑾），並坦承扣得之愷他命是要販賣的（警卷第4至5頁）及於翌日檢察官訊問時供稱：愷他命是買來自己吃和賣給朋友，最近一次販賣愷他命是在自由路及裕誠路交叉口賣給「小雅」400元，及在文化中心附近賣給「貓咪」700元（偵卷第7至8頁）；於101年7月17日檢察官訊問時供稱：於101年4月5日在漢神百貨附近賣愷他命400元給綽號「大頭」之顏志蓬（偵卷第92頁）；本院101年8月8日訊問時供稱：買愷他命時，是有打算要販賣才買的，承認起訴書附表3次販賣愷他命部分（本院卷第11頁）及於本院101年10月18日審理時就上開事實均予承認（本院卷第131頁）等語，是其於偵查中及審判中均已就其各次販賣第三級毒品犯行自白犯罪，依上開法條規定，應均減輕其刑。
㈣爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1
份附卷可考，其因貪圖利益，為轉賣獲利而於販入第三級毒品愷他命，並進而販賣予顏志蓬、楊亞瑾及許秀伊各1次，殘害購毒者身心，惟其前揭3次犯行均在4月上旬，販毒時間非久，且販毒所得共1,500元金額亦非甚高，另考量其扣得之愷他命驗前淨重35.987公克數量非鉅，以及其為供己施用而持有之第二級毒品MDMA共計57顆，驗前共淨重16.976公克等情，惟購得及持有上開毒品未久即為警查獲，暨犯後於偵查及審理中均坦白承認，態度尚佳，暨其於本案羈押前在私立三信家事商業職業學校就學，此有學生就學貸款申請書1份（本院卷第67頁）在卷可憑等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨亦可參照。本院衡酌被告事實欄㈡所示3次販賣毒品時間接近，且次數不多，販賣對象僅顏志蓬、楊亞瑾及許秀伊等3人亦非眾多，以及獲利共1,50
0元金額不高等販賣數量、模式、次數等整體犯罪之非難評價，實難與中、大盤毒梟者相提併論，爰綜合上開各情判斷，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。至辯護人雖以被告休學期間僅有3年，如超過休學年限就要重新開始念一年級，希能從輕量刑並予緩刑宣告等語，惟本院就被告所定刑度已逾有期徒刑2年，依法自無從為緩刑之宣告，附此說明。
㈤沒收部分：
⒈毒品部分：
⑴扣案附表編號１之水藍色圓形錠劑共計57顆，經檢驗
含有第二級毒品MDMA成分，驗前共淨重16.976公克，驗餘共淨重16.326公克（見偵卷第25至26頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬。
⑵愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定，最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照。是扣案附表編號２白色結晶及米白色結晶共
9包，經檢驗含有第三級毒品愷他命成分，驗前共淨重35.987公克，驗餘共淨重35.89公克（見偵卷第24至25頁）。前揭愷他命既係被告因販賣愷他命所被查獲，乃違禁物，復為供犯罪所用之物，依照前開最高法院決議意旨，自應依刑法第38條第1項第1款沒收。
⑶至扣案附表編號３之粉橘色圓形錠劑198顆，經檢驗
含有第三級毒品硝甲西泮成分，第一次驗前共淨重36.7544公克，純度約介於1.73％至2.64％（見偵卷第27至31頁、本院卷第45至48頁）。因與本案犯罪事實無關（就被訴販入第三級毒品硝甲西泮部分不另為無罪諭知，詳後述），不予沒收。
⒉供販賣第三級毒品犯罪所用之物部分：
⑴查扣案附表編號４、編號６、編號７之帳單明細、電
子磅秤及分裝袋，均為被告所有且供販賣第三級毒品愷他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。
⑵扣案附表編號５之結晶碼1包，經鑑定為對位乙醯氨
基酚，非屬毒品危害防制條例及管制藥品管理條例所列管之毒品或管制藥品（偵一卷第32頁）。惟為被告所有且預備供摻入第三級毒品愷他命內增加重量販賣之用（本院卷第133頁），應依刑法第38條第1項第
2款沒收。⑶扣案附表編號９之廠牌三星行動電話（內含門號0000
-000000號SIM卡1張）1支，為被告所有，且供其聯繫販賣第三級毒品予楊亞瑾及許秀伊犯罪使用，分別據被告及楊亞瑾、許秀伊陳稱在卷（本院卷第132頁、偵卷第48頁背面、第38頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。又扣案附表編號之廠牌LG行動電話（內含門號0000-000000號SIM卡1張）1支，為被告所有，且供其聯繫販賣第三級毒品予顏志蓬犯罪使用，亦據被告供承在卷（本院卷第133頁背面至第134頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。
⑷至扣案附表編號８、編號至編號之行動電話4支
，均為被告所有，惟非供本案販賣第三級毒品之用，不予沒收。
⒊販賣第三級毒品犯罪所得部分：
扣案附表編號現金56,000元，其中1,500元為被告販賣第三級毒品予顏志蓬、楊亞瑾、許秀伊（各販賣400元、400元、700元）之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。至其餘54,500元並無證據證明與本案犯行有何關連，不予沒收。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告基於販入第三級毒品硝甲西泮（Ni
metazepam）之犯意，於101年3月初，在高雄市DREAM夜店內，向姓名年籍不詳綽號「阿全」之成年人，以33,000元之代價，購入MDMA60顆、愷他命40公克（即前揭有罪部分事實欄㈠部分）及硝甲西泮共200顆，因認其尚涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
㈡公訴人認定被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告之供述、高雄
市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗通知書及扣案附表編號３硝甲西泮198顆等為其論據。
㈢訊據被告堅決否認有何意圖營利，基於販賣第三級毒品硝
甲西泮犯意，而予以販入之行為，辯稱：購買硝甲西泮的目的在於自己使用，並不是為了販賣等語。
㈣經查：
⒈被告於101年3月初某日，在高雄市Dream夜店內，以
33,000元之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿全」之成年人，購買愷他命40公克、MDMA60顆及硝甲西泮200顆，嗣經警於101年4月10日中午12時15分許，在被告高雄市○○區○○路○○○號2樓居處搜索扣得附表編號３所示粉橘色圓形錠劑198顆之事實，業據被告所不否認，復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（警卷第23至25頁）及現場照片3張（警卷第39至40頁）在卷可憑。
又扣案附表編號３所示粉橘色圓形錠劑198顆經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，認均含有第三級毒品硝甲西泮成分，此亦有該院101年5月8日高市凱醫驗字第19502號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第27至31頁）附卷可稽，足以認定。
⒉惟就購買前揭硝甲西泮之目的，被告先於101年4月10
日警詢時供稱：其於18歲開始使用毒品包括搖頭丸、愷他命及一粒眠（即硝甲西泮），每週均使用2、3次，一粒眠以吞食使用，扣案之一粒眠都是自己使用的（警卷第5頁、第7頁）；於翌日檢察官訊問時供述：每週施用2、3次搖頭丸及愷他命，用完就會服用一粒眠，一次買這麼多搖頭丸及一粒眠是因為比較便宜，並沒有賣給別人（偵卷第7頁、第9頁）；及於本院準備及審理程序均供述其購買硝甲西泮時並無販賣之意（本院卷第52頁、第132頁背面），並於本院審理時供稱：因為吃了搖頭丸會睡不著，所以靠一粒眠助眠，每次大約施用2至4顆一粒眠，看能否睡著（本院卷第137頁背面）等語。是被告歷於警詢、檢察官訊問及本院審理時，均一致供稱其購買硝甲西泮之目的在於供己施用，非為轉售獲利等情。
⒊再者，觀諸被告於101年4月10日中午12時遭查獲時，
在其隨身背包內扣得分裝好的愷他命6包等物，至硝甲西泮均在其住處內查獲，而無分裝或隨身攜帶少量，以便於隨時販賣他人之情。則被告購入硝甲西泮之目的是否在於轉售圖利，確有可疑之處。
㈤綜上所述，在被告住處扣得其所持有之附表編號３硝甲西
泮共計198顆，數量固然非少，惟持有大量毒品是否必然表示被告購買之初即有轉售圖利而予以販入之意，實非無疑。況上開硝甲西泮係在被告住處扣得，並非隨身攜帶，加以被告歷於偵審均未曾承認其購買硝甲西泮之目的在於販賣，遍觀卷內實無其他證據足以佐證其購買硝甲西泮時即為圖其後販賣之用。是公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告購買硝甲西泮時是否基於意圖營利販賣之犯意加以販入，仍有合理懷疑之存在，而公訴意旨認為此部分與前揭有罪部分（即事實欄㈠部分）為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈥至前揭扣案附表編號３之硝甲西泮198顆，驗前共淨重36
.7544公克，純度約介於1.73％至2.64％之間（見偵卷第27至31頁、本院卷第45至48頁），縱均以最高純度計算，純質淨重亦僅有0.97公克而未達20公克。是被告固然持有
198顆之第三級毒品硝甲西泮，惟因純質淨重未達20公克，亦不構成毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官林志祐到庭執行職務。
中華民國101年11月8日
刑事第十二庭審判長法官楊智守
法官陳川傑法官李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年11月8日
書記官黃翔彬毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表┌──┬──────────┬───────┬───────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│1│水藍色圓形錠劑│⑴8顆│經檢驗含有第二級毒品MD│││││MA成分，驗前共淨重16.9│││├───────┤76公克，驗餘共淨重16.3││││⑵49顆│26公克（見偵卷第25至26│││││頁）。應依毒品危害防制│││││條例第18條第1項前段沒│││││收銷燬。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│2│白色結晶及米白色結晶│⑴6包│經檢驗含有第三級毒品愷│││││他命成分，驗前共淨重35│││├───────┤.987公克，驗餘共淨重35││││⑵3包│.89公克（見偵卷第24至│││││25頁）。為違禁物，復為│││││被告犯罪所用之物，參照│││││最高法院100年度第3次│││││刑事庭會議決議，應依刑│││││法第38條第1項第1款沒│││││收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│3│粉橘色圓形錠劑│198顆│經檢驗含有第三級毒品硝│││││甲西泮成分，第一次驗前│││││共淨重36.7544公克，純│││││度約介於1.73％至2.64％│││││，縱均以最高純度計算，│││││純質淨重亦僅0.97公克而│││││未達20公克（見偵卷第27│││││至31頁、本院卷第45至48│││││頁）。因與本案犯罪事實│││││無關，不予沒收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│4│帳單明細│1張│為被告所有且供記錄販賣│││││第三級毒品所用之物（警│││││卷第3頁、本院卷第132│││││頁），應依毒品危害防制│││││條例第19條第1項予以沒│││││收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│5│結晶碼│1包（420公克）│經鑑定為對位乙醯氨基酚│││││，非屬毒品危害防制條例│││││及管制藥品管理條例所列│││││管之毒品或管制藥品（偵│││││一卷第32頁）。惟為被告│││││所有且預備供摻入第三級│││││毒品愷他命內增加重量販│││││賣之用（本院卷第133頁│││││），應依刑法第38條第1│││││項第2款沒收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│6│電子磅秤│1臺│為被告所有且供分裝販賣│││││第三級毒品愷他命之用，│││││應依毒品危害防制條例第│││││19條第1項沒收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│7│分裝袋│1批│同上│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│8│三星行動電話（內含門│1支│為被告所有，惟非供本案│││號0000-000000號SIM││販賣第三級毒品之用，不│││卡1張）││予沒收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│9│三星行動電話（內含門│1支│為被告所有，且供其聯繫│││號0000-000000號SIM││販賣第三級毒品予楊亞瑾│││卡1張）││及許秀伊犯罪使用，分別│││││據被告及楊亞瑾、許秀伊│││││陳稱（本院卷第132頁、│││││偵卷第48頁背面、第38頁│││││背面）在卷，應依毒品危│││││害防制條例第19條第1項│││││沒收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│10│LG行動電話（內含門號│1支│為被告所有，且供其聯繫│││0000-000000號SIM卡││販賣第三級毒品予顏志蓬│││1張）││犯罪使用，亦據被告供承│││││在卷（本院卷第133頁背│││││面至第134頁），應依毒│││││品危害防制條例第19條第│││││1項沒收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│11│Nokia行動電話（內含│1支│為被告所有，惟非供本案│││門號0000-000000號SI││販賣第三級毒品之用，不│││M卡1張）││予沒收。│├──┼──────────┼───────┼───────────┤│12│Nokia行動電話（IMEI│1支│同上│││：000000000000000）│││├──┼──────────┼───────┼───────────┤│13│SonyEricsson行動電│1支│同上│││話（IMEI：0000000000│││││0000000）│││├──┼──────────┼───────┼───────────┤│14│現金│56,000元│㈠其中1,500元為被告販│││││賣第三級毒品予顏志蓬│││││、楊亞瑾、許秀伊（各│││││販賣400元、400元、│││││700元）之犯罪所得，│││││應依毒品危害防制條例│││││第19條第1項沒收。│││││㈡至其餘54,500元並無證│││││據證明與本案犯行有何│││││關連，不予沒收。│└──┴──────────┴───────┴───────────┘