裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年再易字第3號民事判決
裁判日期：民國102年04月26日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度再易字第3號再審原告 戴崇慶 再審被告 楊慧琴
楊永康 上列當事人間遷讓房屋等事件，再審原告對於中華民國101年12月12日本院101年度上字第246號確定判決，提起再審之訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：坐落高雄市○○區○○○段636、636之1、636之18、639之19、639之20等地號土地上之區分所有建物（即日榮大樓，範圍包括同段8644至8701建號建物即門牌號○○○區○○○路○○○號，下稱系爭大樓）係於公寓大廈管理條例公佈施行前，即民國68年9月30日建造完成，訴外人蘭芳企業股份有限公司（下稱蘭芳公司）與地主合建系爭大樓完工時，即訂有分管協議，約定系爭大樓之屋頂平台及原確定判決附圖所示編號C1、C2之屋頂突出物（下稱系爭屋頂突出物）均由蘭芳公司專用， 嗣伊 經由蘭芳公司同意而占用屋頂平台、系爭屋頂突出物。依84年6月28日公佈施行之公寓大廈管理條例第43條（下稱系爭規定），區分所有權人就系爭大樓共有之系爭屋頂突出物仍得約定為專用部分，該法規已經過立法裁量之利益取捨，認未違反國家社會一般利益，無悖於公共秩序，原確定判決以違反民法第72條公共秩序為由，將系爭屋頂突出物之分管協議宣告無效，未適用系爭法規，其適用法規顯有錯誤，自有民事訴訟法第49
6條第1項第1款之事由。又系爭屋頂突出物作為公共機房及公共樓梯使用之部分，再審原告均未占用，不致影響系爭大樓全體區分所有權人，原確定判決若審酌第一審101年4月19日勘驗筆錄所附照片即不至於將系爭屋頂突出物部分之分管協議宣告無效。縱系爭屋頂突出物僅一部分作為公共設施用途，則系爭分管契約應僅認作為公共設施使用之部分無效即可，不至於認其餘未設置公共設施之部分亦為無效，從而，原確定判決漏未審酌第一審101年4月19日勘驗筆錄所附照片，自有民事訴訟法第497條足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情。並聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在前審之上訴駁回。
二、再審被告則以：再審原告占用系爭屋頂突出物及搭建如原確定判決附表編號A、B之鐵皮屋，將之與系爭屋頂突出物夾層分別作為溫室及居住使用，實已達變更系爭屋頂平台之用途或性質，除影響全棟建築物之景觀外，並嚴重妨害系爭大樓全體住戶消防安全、避難通道利用之可能，並危及全體住戶之居住安全，是以，原確定判決認系爭分管協議顯有悖於公共秩序，並無適用法規顯有錯誤之情形。又原確定判決並無就民事訴訟法第496條第1項第13款足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形。並答辯聲明：再審原告之訴駁回。
三、再審原告指有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由部分：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院92年度台上字第320號判決意旨參照）。
㈡再審原告雖主張系爭規定已經立法者價值衡量，未違反國家
社會一般利益，無悖於公共秩序云云，惟民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容，附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之（最高法院83年度台上字第1530號判決意旨參照）。原審判決事實及理由欄第7項第2點記載「按公寓大廈管理條例係於84年6月28日立法公布，同年月30日施行，該條例施行之前，苟大樓建商與各地主或承購戶，就該大樓共有之公共設施之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓全體區分所有權人就共有之公共設施之管理範圍已默示同意成立分管契約，為維持共有公共設施管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。倘該分管契約未經全體區分所有權人即公共設施之共有人終止同意者，自不因公寓大廈管理條例施行後，區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力」，雖未明文引用系爭規定，但已依系爭規定之內涵而予適用並據為判斷，並無不予適用之情事。至民法第72條乃「具體個案」中法律行為之限制，在判斷上，係就特定之法律行為，立於國家社會一般利益，經衡量具體情況後，所做出的價值判斷。綜上，系爭法規之立法目的僅在維持於84年6月28日前已建築之大廈，其共有公共設施管理秩序之安定性，是對於舊秩序加以尊重而已，於具體個案是否符合國家社會之一般利益，則應另視個別情況以為判斷；換言之，系爭法規並無排除民法第72條適用餘地。本件系爭大樓之公共設施，其共有人固得約定專用，但其約定仍不得違反公序良俗，再審原告主張原確定判決未予適用系爭法規云云，顯屬無據。
四、再審原告主張有民事訴訟法第497條再審事由部分：㈠按民事訴訟法第497條規定，就足以影響於判決之重要證物
，漏未斟酌者，係指當事人於前訴訟程序中已提出而未經斟酌之證物，若原確定判決對於該項證物，認係不必要或有不足採信之情形，或該證物無關重要，縱經斟酌亦與確定判決無影響者，仍不得據為再審之理由。
㈡再審原告主張其未占用系爭屋頂突出物其中作為公共機房及
公共樓梯等公共設施，該公共設施部分並未約定為專用之範圍，並不影響系爭大樓全體區分所有權人之使用，自無關於系爭屋頂突出物部分之分管協議違反公共秩序。且縱分管協議包含該公共設施，僅作為公共設施使用之部分無效即可，不應認為其餘未設置公共設施之分管協議部分亦為無效，原確定判決漏未審酌第一審101年4月19日勘驗筆錄所附照片，自有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌等情云云。惟系爭大樓全部之公共設施，合併登記為8702建號，系爭屋頂突出物（即確定判決附圖所示C部分）為其部分，有再審被告於前案所提出登記簿謄本足憑（前案一審卷一第14頁）及原確定判決附圖「列表說明」記載「C1」部分為「屋頂突出物登記面積」；「C2」為「屋頂突出物內夾層」等語即明。C部分係全部作為公共設施，並非僅其中公共機房及公共樓梯部分，始為公共設施。再審原告於系爭屋頂突出物隔有夾層，供住家使用，有再審原告主張漏未斟酌之101年4月19日勘驗筆錄暨照片附卷可稽（前案一審卷一第127、135至13
6、139頁），足見再審原告占用公共機房及公共樓梯以外之範圍，與其主張未占用系爭屋頂突出物作為公共設施之部分，已有不符，自無民法第111條但書之適用。原確定判決認定：「系爭大樓之屋頂突出物乃為維護大樓全體住戶之消防安全、避難通道及使用財產所必要之公共設施，核屬全體住戶共用部分之性質，系爭大樓全體起造人雖協議由12樓蘭芳公司分管使用，該部分之分管協議即有背於公共秩序，應屬無效」（原確定判決第10頁第3行至第10行），經核係本於法官勘驗現場，綜合所調查證據，依心證所得結果，於法並無不合。再審原告上開指摘，亦屬無據。
五、綜上，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496條第
1項第1款及及同法第497條之再審事由，是再審原告提起再審之訴，顯無理由，應予判決駁回，並不經言詞辯論為之。爰依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月26日
民事第二庭
審判長法官許明進法官蘇姿月法官陳真真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年4月26日
書記官蔡佳君