裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國103年05月06日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第49號上訴人即被告 曾政平 選任辯護人 王森榮 律師
賴柏宏 律師 鄭婷瑄 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第764號中華民國102年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第5099號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾政平犯公務員登載不實罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑參年，並向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
事實
一、曾政平自民國93年1月3日起至94年1月31日止，擔任 屏東縣 政府警察局內埔分局車禍處理小組之警員，負責處理車禍，並製作道路交通事故談話紀錄表等相關文件，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。93年6月11日15時45分許，黃○忠酒後騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，行經屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號前，因閃避對向來車，不慎跌倒受傷，經送屏東市國仁醫院急救。而曾政平接受轄區派出所通知後，於同日16時5分許抵達肇事現場，因見黃○忠已送醫急救，遂於現場拍照、測繪後，轉往國仁醫院。惟當時黃○忠正急救中，無法施以呼氣酒精濃度測試，曾政平於同日16時32分許，委託該醫院施以血液酒精濃度測試後，即先行離去。又黃○忠出院後，於93年6月26日中午12時15分許，前往屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組說明車禍情形，並由曾政平製作道路交通事故談話紀錄表，當曾政平詢問黃○忠：「你駕車前有無飲酒」等語，黃○忠回稱：「無」等語時，曾政平明知其尚未向國仁醫院調取黃○忠血液酒精濃度測試報告，不知血液酒精濃度經測定之數值為何，竟基於公務員登載不實公文書之犯意，於其職務上所掌管、製作之前開談話紀錄表問答欄之「經測定【】毫克/公升」欄位內，不實記載：「經測定
0.00毫克/公升」等語，足生損害於屏東縣政府警察局內埔分局處理交通違規及偵辦刑事案件之正確性。嗣曾政平於93年7月5日至國仁醫院取得血液酒精濃度測試報告，黃○忠之血液酒精濃度高達430mg/dl，換算為呼氣酒精濃度約為2.15mg/l。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告曾政平、辯護人、檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第36頁第8行至第15行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、有罪部分（即公務員登載不實文書部分）：
一、訊據被告曾政平否認有何公務員登載不實文書犯行，辯稱：93年6月23日，黃○忠出院後來找伊，伊才見到黃○忠，因當時還未至醫院拿抽血報告，就用簡易報告表（即道路交通事故談話紀錄表），黃○忠怎麼說，伊就怎麼寫，伊問有無飲酒，黃○忠說沒有，所在就在上面勾「無」，測定值寫上
0.00毫克/公升。因為是習慣，勾「無」後，就寫0.00毫克/公升，伊並無公務員登載不實文書之犯意等語。經查：㈠被告自93年1月3日起至94年1月31日止，擔任屏東縣政府
警察局內埔分局車禍處理小組之警員，負責處理車禍。93年
6月11日15時45分許，黃○忠酒後騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，行經屏東縣○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號前，因閃避對向來車，不慎跌倒受傷，經送屏東市國仁醫院急救。而曾政平接受轄區派出所通知後，於同日16時5分許抵達肇事現場，因見黃○忠已送醫急救，遂於現場拍照、測繪後，轉往國仁醫院。惟當時黃○忠正急救中，無法施以呼氣酒精濃度測試，曾政平於同日16時32分許，委託該醫院施以血液酒精濃度測試。又黃○忠出院後，於93年6月26日中午12時15分許，前往屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組說明車禍情形，並由被告製作道路交通事故談話紀錄表，當被告詢問黃○忠：「你駕車前有無飲酒」等語，黃○忠回稱：「無」等語時，被告即在所製作之前開談話紀錄表問答欄之「經測定【】毫克/公升」欄位內，記載：「經測定0.00毫克/公升」等語。嗣被告於93年7月5日至國仁醫院取得血液酒精濃度測試報告，黃○忠之血液酒精濃度高達430mg/dl，換算為呼氣酒精濃度約為2.15mg/l等情。業據被告於偵查、原審及本院中自陳在卷（詳偵卷㈡153頁倒數第8行以下；原審卷第31頁背面第5行至第6行、倒數第10行、倒數第1行；本院卷第97頁第7行至倒數第9行），並經證人黃○忠於另案警詢、偵查中陳述明確（詳他警卷第4頁至第
6頁；他偵一卷第4頁），復有調查報告、道路交通事故談話紀錄表、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、道路交通事故當事人酒精測定紀錄表（內黏貼國仁醫院血液酒精濃度檢驗報告）、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、國仁醫院簽收簿、93年7月5日血液酒精濃度檢測報告調卷單在卷可參（詳他警卷第2頁至第3頁、第7頁至第11頁；偵卷㈠第16頁；原審卷第58頁）。是上開事實，應堪認定。
㈡觀之前開道路交通事故談話紀錄表（詳他警卷第3頁），其
中問題10係記載：「問：你駕車前有無飲酒？何種酒？飲多少？經檢測測定值多少？」等語；而該問題之回答則記載：「答：□無□有（飲酒杯（瓶）；經測定毫克/公升）」等語。因該問題已明確記載：「經檢測測定值多少」等語，而酒精濃度測定值，非經科學儀器檢測，無法得出測定值。是就該問題設計而言，原則上應係針對如受詢問人已實施酒精濃度測試，並已取得酒精濃度檢驗報告者，則由承辦員警依酒精檢驗報告結果，詢問受詢問人有無飲酒，經檢測測定之酒精濃度值為何，再進行勾選、填載。如受詢問人尚未進行酒精濃度測試，在無酒精濃度檢驗報告，不知酒精濃度測定值之下，自無從詢問受詢問人酒精濃度測定值為何，當然無從於該談話紀錄表記載酒精濃度測定值為何。此觀之證人即前屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組小隊長蔡明道於原審及本院審理中證陳：照規定應先瞭解有無喝酒再填寫，應該是拿到酒測值才能填，根據檢驗結果、實測報告，才能填進去；在未拿到酒精濃度檢測值，可以製作談話紀錄表，但不能填載0.00毫克/公升等語（詳原審卷第117頁第11行至第19行；本院卷第78頁倒數第5行至倒數第4行），亦可知之。本件被告係於93年6月11日16時32分許，委託國仁醫院對證人黃○忠施以血液酒精濃度測試，嗣於93年7月
5日始向國仁醫院調得該血液酒精濃度檢驗報告等情，業經本院認定如前。則被告於93年6月26日，在屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組，對證人黃○忠製作道路交通事故談話紀錄表時，被告既未取得證人黃○忠血液酒精濃度檢驗報告，不知證人黃○忠血液酒精濃度測定值為何，竟於詢問黃○忠：「你駕車前有無飲酒」等語，證人黃○忠回稱：「無」等語後，除於該問題回答欄位勾選「無」之外，另行記載：「經測定0.00毫克/公升」等語。該測定值之記載，已屬內容不實。
㈢被告雖提出另案受詢問人李○璇（製作日期94年2月11日）
、簡○盛（製作日期94年2月8日）、曾○興（製作日期94年2月9日）、林○文（製作日期94年2月11日）、黃○明（製作日期94年7月5日）等人之道路交通事故談話紀錄表（詳原審卷第132頁至第136頁），證明其製作道路交通事故談話紀錄表時，如受詢問人表示駕車前未飲酒時，依其習慣，會勾「無」後，並填寫0.00毫克/公升。惟被告於本院審理中陳稱：伊的習慣，「呼氣」的時候就勾無，記載0.00毫克/公升等語（詳本院卷第98頁第17行）。顯見當受詢問人表示駕車前未飲酒時，且經「呼氣」酒精濃度測試後，酒精濃度測定值確實為0.00毫克/公升時，被告始會在談話紀錄表上填載0.00毫克/公升等語。亦足徵談話紀錄表上記載：「經檢測測定值多少」等語，被告應知其涵義。是被告提出上開談話紀錄表，充其量僅能證明受詢問人經「呼氣」酒精濃度測試後，酒精濃度測定值確實為0.00毫克/公升時，被告始在談話紀錄表上填載0.00毫克/公升等語。尚不能證明被告明知談話紀錄表上記載：「經檢測測定值多少」等語之涵義，於未取得受詢問人之酒精濃度檢驗報告（含呼氣或血液）時，亦會習慣在談話紀錄表上填載0.00毫克/公升等語。況被告於93年1月7日21時45分許，在屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組，對另案受詢問人林○茂製作道路交通事故談話紀錄表前，已於同日20時41分許，對受詢問人 林繼茂 施以呼氣酒精濃度測試，當時測定值為0.00毫克/公升，嗣於製作談話紀錄表時，受詢問人林○茂表示未於駕車前飲酒後，被告僅於該問題回答欄位勾選「無」，並未記載經測定0.00毫克/公升等語之事實，復有該談話紀錄表、呼氣酒精濃度測試報告在卷可參（詳原審卷第90頁、第95頁）。則被告於受詢問人呼氣酒精濃度測定值為0.00毫克/公升時，是否會習於在談話紀錄表上填載：「經測定0.00毫克/公升」等語，亦可有疑。是被告此部分之辯稱，尚不能為其有利之認定。
㈣被告自93年1月3日起至94年1月31日止，擔任屏東縣政府
警察局內埔分局車禍處理小組之警員，負責處理車禍等情，已如前述。又依內政部警政署所頒之「道路交通事故處理規範」，員警於處理車禍調查訪問時，得使用交通事故談話紀錄表之事實，有屏東縣政府警察局103年2月23日屏警交字第00000000000號函及所附「道路交通事故處理規範」在卷可參（詳本院卷第52頁、第64頁至第65頁）。是被告應係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。且被告負責處理車禍時，得製作、使用交通事故談話紀錄表，該交通事故談話紀錄表自屬其職務上所掌之公文書。被告明知談話紀錄表上記載：「經檢測測定值多少」等語之涵義；且亦於原審準備程序中自陳：之前辦的案件，都是經檢測結果是零，伊才會填零等語（詳原審卷第31頁第14行至第15行）。則被告於93年6月26日，在屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組，對證人黃○忠製作道路交通事故談話紀錄表時，被告既未取得證人黃○忠血液酒精濃度檢驗報告，亦不知證人黃○忠血液酒精濃度測定值為何，本不應填載酒精測定值，惟其明知於此，竟於職務上所掌管、製作之前開紀錄表上記載：「經測定0.00毫克/公升」等語，已生損害於屏東縣政府警察局內埔分局處理交通違規及偵辦刑事案件之正確性，其公務員登載不實文書犯行，應堪認定。
㈤綜上，被告所辯，不可採信。本件事證明確，被告上開公務員登載不實文書犯行，堪以認定。
二、論罪科刑部分：㈠被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並自
95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。經查：修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」。修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。準此，新法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第
2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。而被告於93年6月間，係屏東縣警察局內埔分局車禍處理小組警員，本有處理交通事故處理之權限，屬依法令服務於國家而具有法定職務權限之公務員，不問修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，適用並無不同，應直接適用新法。
㈡核被告所為，係犯刑法第213條之公務員登載不實文書罪。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟被告並未犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，詳如後述，原審認被告亦應成立該圖利罪，且與前開公務員登載不實文書罪部分，具有方法結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第
55條之規定，從一重之圖利罪處斷，容有未合。被告以否認犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，其中就圖利罪部分，為有理由，其餘則無理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為警務人員，職司處理交通事故等勤務，竟於處理黃○忠酒後肇事涉嫌公共危險犯罪時，於職務上所掌管、製作之道路交通事故紀錄表上記載：「經測定0.00毫克/公升」等不實內容，足生損害於屏東縣政府警察局內埔分局處理交通違規及偵辦刑事案件之正確性，行為實有可議之處，惟念及被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行良好，並參以被告犯後否認犯罪，及其智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本件被告犯罪時間在為96年4月24日之前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，有該減刑條例之適用，爰依該規定減其宣告刑2分之1。另被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可參，其因一時失慮致罹刑案，諒其經此偵審程序，當知所警惕，應無再犯之虞，本院認其所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，並向公庫支付新臺幣（下同）20萬元，以啟自新。
參、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於93年1月3日起至94年1月31日止擔任屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組警員，負有取締交通違規之職務，係服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於汽機車駕駛人經測試檢定有酒精濃度超過標準者，有依據91年7月3日修正公布之道路交通管理處罰條例第3條第1項第1款舉發裁罰之職責及義務。
其於93年6月11日，獲報前往處理黃○忠之酒駕車禍案件時，明知駕駛人黃○忠送國仁醫院急救後，經抽血測得之血液酒精濃度高達430mg/dl（換算為呼氣酒精濃度為2.15mg/l），應依法舉發裁罰，竟基於行使登載不實公文書以及圖他人不法利益之犯意，意圖為黃○忠不法之利益，明知違背上開法令，竟仍於93年6月23日，在其職務上所製作之屏東縣警察局道路交通事故談話紀錄表問答欄之括弧備註說明欄位內，不實記載「經測定0.00毫克/公升」，並將之附入黃○忠屏東縣警察局內埔分局道路交通事故調查卷宗全卷內而行使之，足以生損害於交通監理機關處理交通違規案件及司法機關偵辦刑事案件之公正性，並隱匿前開抽血檢測報告，未將黃○忠舉發裁罰，而直接為黃○忠圖得免受行政裁罰之不法利益45,000元等情。因認被告除上開經本院判決有罪部分外，另犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌；貪污治罪條例第6條第1項第4款之主管事務圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯行使公務員登載不實文書、圖利罪嫌，無非係以被告具有舉發裁罰之職責及義務，於明知黃○忠酒醉駕車肇事，竟於職務上所製作之道路交通事故談話紀錄表上，不實記載：「經測定0.00毫克/公升」等語，並將之附卷而行使之，且隱匿抽血檢測報告，未將黃○忠舉發裁罰，而直接為黃○忠圖得免受行政裁罰之不法利益45,000元，資為論罪依據。訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：因甫於93年1月才調至車禍處理小組，對於相關業務不熟，因黃○忠於訪談時否認有飲酒，故依習慣，勾「無」後，就寫0.00毫克/公升，並無登載不實之故意；又當時復因交通案件業務繁忙，加上家務纏身，故疏於注意於期限內將黃○忠舉發裁罰，亦未即時對其公共危險案件移送偵辦，並無圖利黃○忠之意等語。
四、圖利部分：查證人黃○忠於93年6月11日發生車禍，經送國仁醫院急救後，測得之血液酒精濃度達430mg/dl（換算為呼氣酒精濃度為2.15mg/l），嗣被告於93年7月5日至國仁醫院取得該血液酒精濃度檢驗報告等情，業經本院認定如前。又證人黃○忠經測得上開酒精濃度數值，依當時之道路交通管理處罰條例第35條第1項及違反道路交通管理事件統一裁罰基準表之規定，至少應裁罰45,000元以上（詳原審卷第21頁背面）；且依道路交通管理處罰條例第90條定，被告應於該行為成立之日起，於3個月內舉發，逾期不得舉發。是被告至遲於93年7月5日得知證人黃○忠酒精濃度超過標準後，本應於93年9月10日之前，舉發該違規。本件被告自陳未於上開期限內，舉發證人黃○忠違規，雖使證人黃○忠因此獲得免除至少被裁罰45,000元罰款之不利益。惟貪污治罪條例第6條第
1項第4款之圖利罪，須以為自己或其他私人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當；而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意（最高法院100年台上字第5757號判決參照）。本院審酌：
㈠93年6月11日，證人黃○忠酒後騎乘機車，不慎跌倒受傷，
嗣被告據報抵達肇事現場，證人黃○忠已送國仁醫院急救，被告遂於現場拍照、測繪後，轉往國仁醫院。惟當時證人黃仁忠正急救中，無法施以呼氣酒精濃度測試，被告委託該醫院施以血液酒精濃度測試，未探視證人黃○忠，即先行離去等情，業據被告於本院審理中自承在卷（詳本院卷第83頁第18行以下、第97頁第14行以下），並有被告書寫之調查報告在卷可參（詳他警卷第2頁）。再者，A2類交通事故案件駕駛人送醫後昏迷不醒或重傷，不便實施呼氣酒精濃度檢測者，應即洽請受委託醫療或檢驗機構作血液或其他檢體測試檢定等情，有前開屏東縣政府警察局函附之「道路交通事故處理規範」在卷可參（詳本院卷第52頁、第63頁）。本件證人黃○忠確實經送往國仁醫院急救，且由被告委託該醫院施以血液酒精濃度測試，堪認證人黃○忠應有昏迷不醒或傷重之情事，則在醫生診治期間、病人不便製作筆錄，之後復有檢驗報告可資證明之下，被告僅向醫院取得證人黃○忠之基本資料，並委託該醫院施以血液酒精濃度測試，未探視證人黃仁忠，即先行離去，尚非悖於常情。在本件並無積極證據證明被告前往國仁醫院時，曾探視證人黃○忠之下，已難認定被告經由探視證人黃○忠，應聞到證人黃○忠身上所散發之酒味，而得知證人黃○忠已有酒醉駕車之事實。
㈡又觀之本件道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、刑法第18
5條之3案件測試觀察紀錄表（詳他警卷第10頁至第11頁）。其中酒精測定紀錄表上之「測定時間」，雖記載為「93年
6月11日17時30分」。其中測試觀察紀錄表上之「觀察時間」、「製作時間」，雖分別記載為「93年6月11日17時30分」、「93年6月11日18時20分」。惟上開酒精測定紀錄表、測試觀察紀錄表上之「酒精測定方式與結果」欄位均記載：「抽血檢驗酒精濃度430MG/DL」等語；且與前開「測定時間」、「觀察時間」、「製作時間」等欄位，均係以電腦打字完成。因被告於93年7月5日前往國仁醫院後，始取得證人黃○忠血液酒精濃度檢驗報告之事實，已如前述，故在此之前，被告應不知證人黃○忠之血液酒精濃度數值為何，自無法於93年6月11日製作該酒精測定紀錄表、測試觀察紀錄表，並同時以電腦打字之方式，記載該抽血檢驗酒精濃度數值。顯見上開酒精測定紀錄表、測試觀察紀錄表，應非於93年
6月11日製作，其製作時間應在被告取得證人黃○忠血液酒精濃度測試報告即93年7月5日之後。益徵前開測試觀察紀錄表上之「觀察時間」，亦應於93年7月5日之後，始由被告事後填載完成。基於上開事實，並參以被告係於98年2月間，始將證人黃○忠涉嫌酒醉駕車案件，移請屏東縣政府警察局內埔分局偵辦，當時並檢具前開酒精測定紀錄表、測試觀察紀錄表等情，有屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組刑事陳報單附卷可憑（詳他警卷第1頁）。是被告辯稱：
該酒精測定紀錄表、測試觀察紀錄表係於98年2月間移送時，才製作的等語，應可採信。另由於前開測試觀察紀錄表係被告事後補行製作，在有意將各欄位一一補足之下，尚難因被告將「觀察時間」記載為「93年6月11日17時30分」，即認被告曾於該時間對證人黃○忠進行觀察。
㈢觀之國仁醫院血液酒精濃度報告，就黃○惠案件部分，被告
於93年6月1日委託國仁醫院施以血液酒精濃度檢驗後，於93年6月2日簽收取得檢驗報告；就廖○隆案件部分，被告於93年6月2日委託國仁醫院施以血液酒精濃度檢驗後，於93年6月11日簽收取得檢驗報告；就邱○剛件部分，被告於93年6月8日委託國仁醫院施以血液酒精濃度檢驗後，於93年6月11日簽收取得檢驗報告；就證人黃○忠案件部分，被告於93年6月11日委託國仁醫院施以血液酒精濃度檢驗後，於93年7月5日簽收取得檢驗報告等情，有該醫院簽收簿在卷可參（詳偵卷㈠第16頁）。準此，就黃○惠案件部分，被告於93年6月1日委託國仁醫院施以血液酒精濃度檢驗後，恰於93年6月2日委託國仁醫院對廖○隆施以血液酒精濃度檢驗之日，取得黃○惠檢驗報告。就廖○隆、邱○剛案件部分，被告於93年6月2日、6月8日委託國仁醫院施以血液酒精濃度檢驗後，恰於93年6月11日委託國仁醫院對證人黃○忠施以血液酒精濃度檢驗之日，取得廖○隆、邱○剛檢驗報告。整體而言，被告委託國仁醫院對當事人施以血液酒精濃度檢驗後，恰於下次委託國仁醫院對其他當事人施以血液酒精濃度檢驗之日，取得前次委託檢驗之檢驗報告，被告依其習慣，不無利用下次至國仁醫院委託實施血液酒精濃度檢驗之機會，順便取得前次委託檢驗之檢驗報告。是被告於93年6月11日，委託國仁醫院對證人黃○忠施以血液酒精濃度檢驗後，雖於93年7月5日始簽收取得檢驗報告。惟因自93年6月12日起至93年7月5日之間，屏東縣政府警察局內埔分局僅有2件委託國仁醫院施以血液酒精濃度檢驗，其中1件係93年6月14日，但並無員警簽收檢驗報告紀錄【起訴書不另為不起訴處分部分（即起訴書附表二部分），並未記載被告承辦該案件（即陳張○招）】；其中1件係93年7月5日，係由員警 雷建仁 承辦等情，復有前開簽收簿在卷可稽。被告不無因委託國仁醫院對證人黃○忠施以血液酒精濃度檢驗後，於93年7月5日始再與警員雷○仁共同處理車禍（處理車禍係2人1組，詳證人蔡○道於本院審理中之證詞，本院卷第83頁第9行），而有機會前往國仁醫院，取得證人黃○忠血液酒精濃度檢驗報告。尚難因被告於93年6月11日，委託國仁醫院對證人黃○忠施以血液酒精濃度檢驗後，遲至93年7月5日始簽收取得檢驗報告，即推認被告刻意延遲簽收檢驗報告，無對證人黃○忠舉發裁罰之意思。
㈣被告於93年6月26日中午12時15分許，在屏東縣政府警察局
內埔分局車禍處理小組，對證人黃○忠製作道路交通事故談話紀錄表時，於前開談話紀錄表問答欄之「經測定【】毫克/公升」欄位內，不實記載：「經測定0.00毫克/公升」等語之事實，雖經本院認定如前。惟此部分係因被告明知其尚未向國仁醫院調取證人黃○忠血液酒精濃度檢驗報告，不知血液酒精濃度經測定之數值為何，本不應填載任何數值，但卻填載：「經測定0.00毫克/公升」等語。尚難據此即推認被告於製作談話紀錄表之前，已知證人黃○忠確有酒醉駕車之事實，遂刻意在談話紀錄表記載：「經測定0.00毫克/公升」等語，使證人黃○忠免受舉發裁罰。況被告於93年7月
5日取得證人黃○忠血液酒精濃度檢驗報告之前，並無證據證明被告於93年6月11日委託國仁醫院，對證人黃○忠施以血液酒精濃度檢驗時，經由探視證人黃○忠，已聞到證人黃仁忠身上所散發之酒味，而得知證人黃○忠已有酒醉駕車之犯行。亦無證據證明被告係於93年6月11日18時20分，製作刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，且曾於93年6月11日17時30分許，對證人黃○忠進行觀察，而得知證人黃○忠有酒醉駕車之行為。復無證據證明被告經由刻意延遲簽收檢驗報告，而無對證人黃○忠舉發裁罰之意思。再者，如被告已得知證人黃○忠有酒醉駕車之事實，且刻意隱瞞，使證人黃○忠免受裁罰，實無必要仍於93年7月5日向國仁醫院取得證人黃○忠血液酒精濃度檢驗報告，讓證人黃○忠酒醉駕車犯行更為明確。是綜合上情，被告應於93年7月5日簽收取得證人黃○忠檢驗報告後，始知證人黃○忠確有酒醉駕車之犯行。
㈤證人黃○忠發生車禍後，被告曾於93年6月16日製作道路交
通事故調查報告表㈡，其中㉜飲酒情形欄位部分，被告並未為填載。另被告之後製作之道路交通事故現場圖，在肇事經過摘要欄位，被告並未記載證人黃○忠酒醉駕車之事實等情，固有該道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表在卷可參（詳他警卷第7頁至第8頁）。惟被告於93年7月5日簽收取得證人黃○忠檢驗報告後，始知證人黃○忠確有酒醉駕車之犯行等情，已如前述。故被告於93年6月16日製作道路交通事故調查報告表㈡時，尚不知證人黃○忠是否有酒醉駕車情形、酒精濃度測試值為何，遂未於飲酒情形欄位，為任何填載，應符合事實狀況。同理，如被告係於93年7月
5日之前，製作前開道路交通事故現場圖，因當時被告不知證人黃○忠是否有酒醉駕車情形，故未於肇事經過摘要欄位，填載酒醉駕車之事實，亦未悖於真實。如被告係93年7月
5日之後，製作前開道路交通事故現場圖，因被告於本院審理中自陳：是移送時（即98年2月間）補作的等語（詳本院卷第88頁倒數第5行至倒數第1行）；且檢察官亦於起訴書載明該現場圖係補行製作（詳起訴書第3頁編號7部分）。
則被告既於98年2月間，將證人黃○忠涉嫌酒醉駕車事件移送偵辦，並同時檢附證人黃○忠血液酒精濃度檢驗報告、道路交通事故現場圖，依該卷證資料，證人黃○忠涉嫌公共危險案件，已甚明確，被告於移送前，補行製作道路交通現場圖時，應無刻意隱瞞證人黃○忠酒醉駕車之必要。被告於該現場圖之肇事經過摘要欄位，並未記載酒醉駕車之事實，應屬漏載，而非刻意隱瞞。
㈥被告於93年7月5日簽收取得證人黃○忠血液酒精濃度檢驗
報告後，已得知證人黃○忠酒精濃度超過標準，本應於93年
9月10日之前，舉發該違規，但被告卻遲未舉發違規，固有不當。惟被告如真有不法圖利之犯意，依其擔任警員多年之經驗，自當明瞭如何規避事後遭調查有圖利特定人之犯罪嫌疑，並避免留下跡證。然被告於取得前開檢驗報告後，並未將該檢驗報告湮滅。且當檢察官僅向屏東縣政府警察局內埔分局調取陳湘惠、 邱炎剛 （即起訴書附表二編號1至2部分，此部分經檢察官不另為不起訴處分）交通事故資料時，竟主動將證人黃○忠涉嫌酒醉駕車案件，移請偵辦，復將前開檢驗報告附卷等情，有屏東縣政府警察局內埔分局98年2月
9日內警交字第0000000000號函、屏東縣政府警察局內埔分局車禍處理小組刑事陳報單在卷可參（詳偵卷㈠第18頁至第19頁；他警卷第1頁），已與常情不符。再者，證人蔡○道亦於本院審理中證陳：因承辦人員1個月承辦車禍2、30件，實際只有送10件左右，其他案件壓著不送，放在抽屜裡面，如果沒被查到，就沒有事情，就不送了，查到的話，也是申誡2次；平常見到被告壓著案件， 伊有 催的話，被告也不聽等語（詳本院卷第79頁倒數第12行以下、第82頁第5行至第8行）。另93年至95年間，被告除未舉發證人黃○忠外，另怠於舉發陳湘惠等10人違規（即起訴書附表二，此部分經檢察官不另為不起訴處分）。顯見被告平時即有怠於移送、舉發案件之習性，能否僅因被告一時怠於舉發證人黃○忠，即推認被告有圖利之犯意，實有疑義。況且本案並無查獲任何被告收賄或接受關說之具體事證，亦無證據證明被告與證人黃○忠關係親密，而圖利罪乃重罪，被告豈有為圖利不相干之第三人而甘冒重典之可能。是綜合上情，尚難認被告有圖利證人黃○忠之犯行。
五、行使公務員登載不實文書部分：按刑法第216條、第213條規定所謂「行使公務員登載不實文書」，乃依文書之用法，以公務員登載不實之文書充作真正而加以使用之意，故行為人須就公務員登載不實文書之內容向他方有所主張，而他方亦處於可得了解之狀態者，方足當之。本件被告於對證人黃○忠製作道路交通事故談話紀錄表時，雖於職務上所掌管、製作之前開談話紀錄表上，不實記載：「經測定0.00毫克/公升」等語。惟被告於93年6月26日製作該談話紀錄表後，遲至98年2月間，始附卷移請偵辦。故在98年2月間之前，被告並未將該該談話紀錄表交付他人或移送，已難認定有行使之行為。又98年2月間，被告雖將該談話紀錄附卷移請偵辦，但因當時被告已認定證人黃○忠涉犯酒醉駕車，並同時檢附證人黃○忠之血液酒精濃度檢驗報告，證明證人黃○忠血液酒精濃度超過標準，顯見被告並非經由將該談話紀錄表附卷，主張黃○忠血液酒精濃度「經測定0.00毫克/公升」，依前開明，亦難認被告有行使該不實談話紀錄表之意。是綜合上情，尚難認被告有行使公務員登載不實文書之犯行。
六、綜上所述，檢察官提出前開各項積極證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有圖利、行使公務員登載不實文書犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明，本應均為無罪判決之諭知。惟此部分如成立犯罪，核與前開起訴論罪科刑之公務員登載不實文書犯行，分別具有實質上一罪或修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項、第213條、第74條第1項第1款、第2項第4款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年5月6日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官邱明弘法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國103年5月6日
書記官劉鴻瑛附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。