裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第1018號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃柏元選任辯護人楊雯齡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第1173號），茲本院判決如下：
主文黃柏元所犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、黃柏元（綽號「 阿博 」或「 阿元 」）曾於民國96年間因毀棄損害案件，經本院以96年度中簡字第2744號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，並於96年11月21日易科罰金執行完畢；復於98年間因侵占案件，經本院以98年度簡字第520號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，並於99年3月29日執行完畢。詎其不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一、二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟於下列時、地為各行為：
㈠黃柏元單獨個別5次基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意，意圖營利（即如【附表】編號1、6、7、11、12所示部分）；另其與 石芬榕 共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，意圖營利（即如【附表】編號5所示部分），以其所有行動電話1支（內裝行動電話門號0975—234731號晶片卡1張）作為對外聯絡工具，由如【附表】編號1、
5、6、7、11、12「相對人欄」所示之相對人，以「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之電話直接撥打黃柏元使用上開行動電話門號與黃柏元聯絡，經雙方約定購買金額、交貨地點後，黃柏元於「交易時間欄」、「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之時間、地點，分別販賣如【附表】編號
1、5、6、7、11、12「交易價格欄」所示之第一級毒品海洛因予如【附表】編號1、5、6、7、11、12「相對人欄」所示之相對人。
㈡黃柏元單獨個別5次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營
利之犯意（即如【附表】編號2、3、4、8、10所示），意圖營利，以其所有前揭行動電話1支（內裝行動電話門號0975—234731號晶片卡1張）作為對外聯絡工具，由如【附表】編號2、3、4、8、10「相對人欄」所示之相對人，以「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之電話直接撥打黃柏元使用上開行動電話門號與黃柏元聯絡，經雙方約定購買金額、交貨地點後，黃柏元於「交易時間欄」、「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之時間、地點，分別販賣如【附表】編號2、3、4、8、10「交易價格欄」所示之第二級毒品甲基安非他命予如【附表】編號2、3、4、8、10「相對人欄」所示之相對人。
㈢黃柏元、石芬榕共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒
品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，意圖營利（即如【附表】編號9所示部分），以黃柏元所有前揭行動電話1支（內裝行動電話門號0975—234731號晶片卡1張）作為對外聯絡工具，由如【附表】編號9「相對人欄」所示之相對人，以「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之電話直接撥打黃柏元使用上開行動電話門號與黃柏元聯絡，經雙方約定購買金額、交貨地點後，黃柏元、石芬榕於「交易時間欄」、「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之時間、地點，同時販賣如【附表】編號9「交易價格欄」所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予如【附表】編號9「相對人欄」所示之相對人。嗣經警方據報，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請就上揭行動電話門號0975—243731號核發通訊監察書，實施通訊監察後，始循線查知上情，並於10
1年1月3日上午7時45分，持本院核發之搜索票至其位在臺○○○區○○○路○○○○號3樓之1住處搜索，並扣得其所有且供上揭販賣毒品時聯絡用之行動電話1支（內裝行動電話門號0975—243731號晶片卡）；另扣得其所有與上揭犯行無關之注射針筒2支、塑膠袋3個、注射用水2瓶、藥鏟1支。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決要旨參照）。經查，【附表】「證據欄」所示證人分別在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且前開證人分別於檢察官訊問時之證述（參見【附表】「證據欄」所示），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人分別於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自均有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，【附表】「證據欄」所示證人分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據；又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，經查無其他不法情狀，足認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈢又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）
監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文（最高法院97年度臺上字第994號判決要旨參照）。至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核覆。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。經查，卷附之被告販毒案通訊監察譯文表即監察號碼0975—243731號影本1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1178號偵查卷宗第
129頁至第259頁）係由製作人即臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查 佐丁俊傑 於100年12月8日起至101年1月6日止，負責製作蓋章，核與前揭規定之程式相符；且上揭譯文係司法警察人員，以被告涉嫌販賣第一、二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，經由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，經本院於
100年12月7日核發100年聲監字第001748號通訊監察書辦理，此有該通訊監察書及電話附表影本各1份（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1173號偵查卷宗第95頁至第97頁）附卷可稽，是上揭監聽譯文，係司法警察依本院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音帶而聽譯所得，且經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據；又本院查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第
159條之5之規定，應有證據能力。㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡㈢所述部分外），而不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
㈥按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告分別於警詢、偵訊及本院審理中所為之自白，被告及其選任辯護人於本院審理時，均未提出其他證據足資證明被告分別於警詢、偵訊中及本院審理中所為之自白，有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」之情狀，以供本院得以即時調查審認；復參酌下述非屬供述證據部分之證據，足認被告於警詢、偵訊中及本院審理時所為之自白，且與犯罪事實相符者，依法具有證據能力。
二、又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號、同院97年度臺上字第865號判決要旨參照），先予指明。
三、經查：㈠上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查中及本院審理時
，均坦承不諱（參見臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第1173號偵查卷宗第411頁至第417頁、本院卷宗第116頁至第119頁），核與如【附表】「證據欄」所示之證人分別於警詢中陳述、於偵訊中具結證述（參見如【附表】「證據欄」所載）內容相符，爰審酌上揭證人與被告間並無仇恨嫌隙，在客觀上如【附表】「證據欄」所示之證人並無虛詞誣陷被告之必要，況上揭證人曾因施用毒品，經法院裁定觀察、勒戒或判刑，或其等尿液經檢驗結果，分別驗出嗎啡陽性或甲基安非他命陽性反應等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表4份（參見本院卷宗第28頁、第34頁至第35頁、第37頁至第40頁、第42頁至第48頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表影本各3份（參見本院卷宗第62、63頁、第65、66頁、第71、72頁）附卷可參，足徵上揭證人確有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命而需購買海洛因、甲基安非他命之需求；且被告使用行動電話門號0975—243731號，經警方依本院核發通訊監察書對被告施以通訊監察或調取雙向通聯紀錄，亦發現如【附表】「證據欄」所示之證人確有各以其等使用如【附表】「交易毒品種類、地點、方式欄」所示之行動電話撥打予被告，並與被告聯繫等情，此有如【附表】「證據欄」所示之通訊監察譯文、雙向通聯紀錄附卷可參；雖觀諸上揭證人與被告通話內容僅有與被告約定見面地點，而未明確提及交易毒品之名稱、金額及數量等情，然上揭證人有施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之需求，已如前述，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，衡情一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，而幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意而為溝通，是警方合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，然其等於聯絡後，至約定地點見面再為買賣毒品，並無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品海洛因、甲基安非他命交易行為之存在。另參酌如【附表】「證據欄」所示之證人分別於警詢、偵訊中及本院審理中，對於購買海洛因或購買甲基安非他命之方式等相關細節性事項，核與被告分別於警詢、偵訊中及本院審理中之自白內容相符，且相當明確，故上揭證人此部分證詞，均無瑕疵，確非虛捏之詞，均應可採信。此外，另扣案行動電話1支（內裝行動電話門號0975—243731號晶片卡）係被告所有且供為如【附表】所示犯行時，聯絡時所用等情，業據被告於本院審理中陳述明確。是被告確有各於如【附表】所示之時、地，單獨販賣海洛因或甲基安非他命；或與另案被告石芬榕共同販賣海洛因或同時販賣海洛因、甲基安非他命之事實，均應堪認定。
㈡另按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，行為人祇須有
營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照）。經查，第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命害人匪淺，政府明令禁止非法施用販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告可獲得供自己免費施用第一、二級毒品以牟利等情，業經被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第119頁）。是被告就如【附表】所示販賣毒品之犯行，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
㈢綜上所述，被告分別於警詢、偵訊及本院審理中之自白，均
核與上揭事證相符，足堪採信，本案事證明確，被告所為各如【附表】所示上揭犯行，均應堪認定。
四、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。又一犯罪行為同時有2種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，已如前述。是明知甲基安非他命為藥事法所規定之禁藥仍販賣，除應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，為一犯罪行為同時有
2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例第4條第2項定有販賣第二級毒品罪，法定刑則為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。經比較後，就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告為如【附表】編號2、3、4、8、9、10所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷（按【附表】編號9部分同時亦有販賣第一級毒品海洛因，理由詳後述），先予敘明。
五、核被告就犯罪事實欄㈠所示即如【附表】編號1、5、6、7、11、12部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品既遂罪；就犯罪事實欄㈡所示即如【附表】編號2、3、4、8、10部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就犯罪事實欄㈢所示即如【附表】編號9部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品既遂罪。
又按2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第1886號、同院73年臺上字第2364號判例要旨參照）。被告與另案被告石芬榕間，就如【附表】編號5、
9部分所示，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至起訴意旨認為【附表】編號5、9所示部分均係被告獨自所為，尚有誤解。被告各次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之目的既各在販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，則其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就如【附表】編號9部分，係以一販賣行為，同時販賣第一、二級毒品，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條規定從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪處斷。被告所犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。另查，被告曾於96年間因毀棄損害案件，經本院以96年度中簡字第2744號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，並於96年11月21日易科罰金執行完畢；復於98年間因侵占案件，經本院以98年度簡字第520號刑事簡易判決判處有期徒刑5月確定，並於99年3月29日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其受徒刑之執行完畢後或受徒刑一部之執行而赦免後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，且除就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，僅各就其他之法定刑部分依法加重之。又被告既已於偵查中、本院審理中就【附表】所示販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之行為自白犯罪等情，此有上揭筆錄各1份附卷可參，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑。另按（修正後）毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問（最高法院89年度臺上字第3970號判決要旨參照）。本案被告供出毒品來源即為另案被告石芬榕、 曾雅微 、 陳英華 ，並因而破獲另案被告石芬榕、曾雅微、陳英華之販賣毒品犯行，此有臺灣臺中地方法院檢察署101年5月7日中檢輝實10
1偵8908字第053089號、101年5月30日中檢輝實101偵1173字第061589號函各1份（參見本院卷宗第56、92頁）附卷可參，依前揭說明，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定各減輕其刑。再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按（修正前）販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之（修正前）法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。被告就犯罪事實欄㈠㈢所示販賣第一級毒品海洛因既遂犯行（即如【附表】編號1、5、6、7、9、11、12部分），雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，且販賣第一級毒品既遂次數合計雖達7次，應予非難，然販賣金額非鉅，其販賣第一級毒品犯行之對象僅有3人，所為販賣第一級毒品既遂之犯罪情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，顯然對社會治安及國民健康之危害較小，從被告犯案情節觀之，倘遽處以販賣第一級毒品既遂罪之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品既遂之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定酌量各減輕其刑。上開刑有加重及減輕部分者，並各依法先加（不得加重部分除外）後減，再遞減之。至被告為犯罪事實欄㈡所示（即如【附表】編號2、3、4、8、10部分）販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已如前述，其在客觀上均無足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，爰不依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟其販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，於偵訊中、本院審理中均坦白承認，並因其供出毒品來源而破獲另案被告石芬榕、曾雅微、陳英華之販賣毒品犯行等一切情狀，分別量處如【附表】各編號「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
六、按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。又按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收，並非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之。且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項之規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度臺上字第2751號判決要旨參照）。經查：
㈠扣案行動電話1支（內裝行動電話門號0975—243731號晶片
卡1張）係被告所有供其為如【附表】所示販賣毒品海洛因、甲基安非他命時，對外聯絡之物，業經被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第115頁反面）。又按國內各電信公司之行動電話（含一般型及預付式）晶片卡所有權歸客戶所有等情，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函1紙（參見本院卷宗第25、26頁）附卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈡被告上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
之所得，已向如【附表】「相對人欄」所示購毒者收取現金，均已如前述，是如【附表】「交易價格欄」所示之已收取現金雖均未扣案，然屬被告因單獨犯罪所得之財物或共犯販賣所得之財物，各應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，或宣告連帶沒收（僅就【附表】編號5、9所示部分），如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之，或就共犯販賣所得部分（僅就【附表】編號5、9所示部分），以其與另案被告石芬榕之財產連帶抵償之，各詳如【附表】「主文欄」編號5、9所示。
㈢又數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為上開犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自應依刑法第51條第9款規定一併諭知其應執行之刑。
㈣另被告就【附表】編號4、5、8、9所示部分，雖曾駕駛
不詳車牌號碼車輛至交易地點，然上揭車輛非被告所有，而係向不知情之其母 曾秀春 借用等情，業據被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第119頁），況本院亦查無積極證據足資證明該車輛為被告所有；至扣案注射針筒2支、塑膠袋3個、注射用水2瓶、藥鏟1支等物，僅係被告所有供自己施用毒品所用之物等情，業據被告於本院審理中陳述明確（參見本院卷宗第115頁反面），本院亦查無積極證據證明與本案販賣毒品犯行有關，依上開說明，爰不予本案宣告沒收，附此敘明。
七、另案被告石芬榕與被告共犯上揭所述販賣海洛因或同時販賣海洛因、甲基安非他命部分（即【附表】編號5、9部分），已如前述，本院爰依刑事訴訟法第241條規定，依法告發，並移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5、9款，判決如主文。
本案經檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官潘曉玫法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月28日
書記官簡雅文【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。