裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵重訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國101年06月28日
裁判案由：強盜強制性交
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵重訴字第3號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林盈森指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因強盜強制性交案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6631號），本院判決如下：
主文林盈森犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑捌年陸月，扣案之鋼珠拾伍顆、口罩壹個，均沒收；又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月，扣案之鋼珠拾伍顆、口罩壹個，均沒收。應執行有期徒刑拾年，扣案之鋼珠拾伍顆、口罩壹個，均沒收。
犯罪事實
一、林盈森基於強制性交之犯意，於民國101年3月14日凌晨，攜帶保險套及金屬材質、質重，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成危險之空氣槍1支（內有鋼珠15顆，該槍可發射彈丸，惟未達具有殺傷力之程度），騎乘其所有之車牌號碼000-000號普通重型機車在路上徘徊，伺機尋找作案對象。於同日凌晨1時10分許，林盈森騎乘前揭機車行經臺中市○○區○○○街與興安路口，見已成年之Ａ女（卷內代號0000-000000，真實姓名年籍詳卷）獨自一人徒步行走進○○○區○○路○段○○○號之7-11統一超商，認有機可乘，隨即將機車停放○○○區○○○街○○號前，身上預藏上開保險套及空氣槍，○○○區○○路○段○○○號「佳音美語補習班」前之騎樓處埋伏等候。至同日凌晨1時25分許，Ａ女購買飲料等物及領取超商取貨之包裹後，手拿上開物品步出該超商，沿興安路往遼陽五街方向行走，欲返回位於北屯區之居處（地址詳卷）。林盈森見Ａ女行經上開補習班前，隨即尾隨在Ａ女後方，於同日凌晨1時35分許，Ａ女持感應扣正要開啟所居住大樓之後門時，林盈森即頭戴所穿外套之帽子，臉戴口罩，右手持上開空氣槍，從後方快步上前接近Ａ女，用左手抓住Ａ女之後衣領，並亮出手上之空氣槍給Ａ女看，喝令Ａ女不准動，Ａ女反問林盈森：「你要幹嘛？」，林盈森則喝稱：「不要問，跟著我走」，Ａ女不從，林盈森即用該空氣槍頂著Ａ女，喊「一、二、三」，並用左手揪著Ａ女所穿外套左肩下方，右手持槍放在Ａ女肩膀處，推著Ａ女向前走，Ａ女向林盈森哀求說：「不要這樣」，並稱：「我身上有錢，我可以給你錢」，林盈森答稱：「我不要錢」，要Ａ女跟著走，而以持槍脅迫方式，一路挾持Ａ女斜穿過遼陽五街，途中林盈森並將自己所戴之口罩取下，要Ａ女戴在眼睛上，但Ａ女並未接手。林盈森將Ａ女強押至遼陽五街95號旁無人管理之停車場內後，隨即命Ａ女轉身，喝令其不准看，並要Ａ女將口罩戴上，Ａ女不敢不從，只好接過口罩戴上，林盈森將Ａ女所戴口罩往上拉到遮蓋眼睛處，並命Ａ女不准拿下來，接著將Ａ女之長褲及內褲往下褪至小腿處，Ａ女向林盈森哀求說：「不要這樣」，林盈森無視Ａ女之哀求，命令Ａ女轉身面對其並蹲下，隨即解開自己所穿牛仔長褲的扣子及拉鍊，掏出陰莖，要Ａ女張開嘴巴為其口交，Ａ女原本緊閉嘴巴不願配合，林盈森即以陰莖朝著Ａ女之臉部持續捅了數次，仍無法放入Ａ女口中，乃用手壓住Ａ女頭部，命令Ａ女張開嘴巴，Ａ女在林盈森持槍脅迫下，因害怕而不敢不從，只好張開嘴巴，林盈森即強行以陰莖進入Ａ女之口腔內，強迫Ａ女為其口交約3、40秒。林盈森隨即又從褲袋內拿出保險套，套在自己的陰莖上，並命令Ａ女站起來，轉身背對其並彎腰，Ａ女不願配合，哭著哀求說：「不要這樣」，林盈森喝令Ａ女不准哭，而以陰莖從背後朝著Ａ女之陰部持續捅了數次，因Ａ女未配合彎腰，致無法插入Ａ女之陰道內。林盈森旋又命令Ａ女轉身面對其並蹲下，並用手大力抓住Ａ女頭部，要Ａ女張開嘴巴，Ａ女因害怕而不敢不從，林盈森乃再次強行以陰莖進入Ａ女之口腔內，強迫Ａ女為其口交約1分鐘。之後林盈森又命令Ａ女站起來，轉身背對其並彎腰，Ａ女仍不願配合，林盈森乃以強暴方式強壓Ａ女之背部，迫使Ａ女彎腰，欲將陰莖插入Ａ女之陰道，當時Ａ女扭動身體欲閃躲，然遭林盈森強行抓住，Ａ女又哭求稱：「我剛生完小孩，陰道還有傷口」，並說要讓林盈森看其肚皮上的妊娠紋，以證明自己所言為真，又說要拿錢給林盈森去找女人，然林盈森均不予理會，喝令Ａ女不准講話，無視Ａ女之拒絕反對，強行以陰莖插入Ａ女之陰道內抽動，抽動同時並用一隻手從Ａ女之衣服下緣往上伸進Ａ女之內衣，撫摸Ａ女之胸部，其持續抽動約4、5分鐘，至快射精時始行拔出而射精在保險套內，之後隨即將保險套取下放在自己所穿外套之左邊口袋內。林盈森即以上開強暴、脅迫方式，對Ａ女強制性交得逞。斯時林盈森竟又萌生意圖為自己不法所有之強盜犯意，命令Ａ女不准轉身，隨即用手伸進Ａ女所穿外套之兩邊口袋內搜刮財物，Ａ女於林盈森持續持槍脅迫下，致不能抗拒，而任由林盈森將其外套口袋內甫由超商找零之零錢新臺幣（下同）73元取走。林盈森得手後，復問Ａ女：「還有沒有錢？」，Ａ女答稱：「沒有」，林盈森又稱：「妳不是說妳有錢？」，Ａ女答稱：「我拿去買東西了」，林盈森仍不相信，當時Ａ女手中握著鑰匙，其又命令Ａ女將手打開讓其觀看，Ａ女照做後，林盈森見已無其他財物可取，即對Ａ女恫嚇稱：「不准報警，我記得你的樣子」，並命令Ａ女蹲下，要Ａ女從1數到100才可離開，並說數到50時，自己還會在那裡。Ａ女因害怕，遂答稱：「我不會報警」，並依林盈森之指示，蹲下從1開始數，這時林盈森就將Ａ女所戴之口罩取下帶走，Ａ女抬頭要往上看，林盈森隨即將Ａ女之外套帽子套在Ａ女頭上，喝令Ａ女不准看，其後隨即騎乘機車逃離現場，並於行經臺中市北屯區東山第一柳橋時，將作案時所戴之保險套丟棄於橋下。而Ａ女則在現場數到100後，始趕緊起身回家，並撥打電話給其夫0000-000000A（真實姓名年籍詳卷），於電話中不斷哭泣要0000-000000A趕緊回家，0000-000000A趕回家經Ａ女告知而得知上情後，隨即打電話向警方報案。嗣經警調閱監視器畫面過濾後，查知係林盈森所為，而於101年3月15日下午6時3分許，持拘票在林盈森位於臺中市○○區○○路4段823號17樓之2之居處拘獲林盈森，並經林盈森同意搜索後，在其前揭居處扣得上開作案用之空氣槍1支、鋼珠15顆、口罩1個及作案時所穿著之黑色皮鞋1雙、牛仔褲1件、黑色長袖上衣1件、灰色連帽外套1件，暨保險套1個、零錢125元等物。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並於本院委由沈鈺銘律師為告訴代理人。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局101年4月24日刑醫字第1010036165號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年3月30日刑鑑字第1010038638號鑑定書，均係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、扣案為被告作案時所穿戴之黑色皮鞋1雙、牛仔褲1件、黑色長袖上衣1件、灰色連帽外套1件、口罩1個、空氣槍1支、鋼珠15顆，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復無證據足認係執法人員以違法手段所取得，且均與本案具有關聯性，自均具有證據能力。
三、被告之指定辯護人爭執證人Ａ女之警詢筆錄，為審判外之陳述，沒有證據能力。而按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。另「被告以外之人分別在審判上與審判外之陳述，兩者乃各自獨立之證據資料，其證據能力之有無，須分別審認之，前者主要須視其是否依法具結而決定證據能力之有無，後者則須視是否符合傳聞例外容許之規定以決定證據能力之有無。刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞之例外容許係規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」即須該審判外陳述之外部、客觀情況具有特別可信性，始能取得證據能力。至於該被告以外之人嗣後到庭接受詰問，乃嗣後審判上陳述之證明力問題，先前審判外陳述有無證據能力與之並無何關聯，該被告以外之人嗣後到庭接受詰問之原因事實並不足作為先前審判外陳述取得證據能力之事由。原判決關於證人鄭○○等人在法務部調查局之審判外陳述，僅因其等業經第一審或原審審判期日傳喚到庭並踐行交互詰問程序，即認當然取得證據能力。核此證據能力之論斷，於法不合，資為認定上訴人等犯罪之證據，採證即難認無違誤。」最高法院99年度台上字第2805號判決可資參照。經查，檢察官並未舉證證明證人Ａ女之警詢筆錄，客觀上具有何特別可信性，即便證人Ａ女於本院審理時到庭接受詰問，依上開最高法院判決意旨，亦難認具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，本案檢察官、被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之下列其餘各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認下列各項證據均有證據能力。
貳、實體之說明：
一、訊據被告林盈森固坦承於上揭時地攜帶金屬材質而重量頗重之空氣槍1支，對告訴人Ａ女強制性交得逞，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊未拿取Ａ女任何財物云云。經查：
㈠、被告於上開時地對Ａ女為加重強制性交犯行，業據告訴人Ａ女於偵查中及本院具結證明屬實，核與證人即被害人之夫0000-000000A於偵查中證述：Ａ女於案發後回到家中，隨即撥打電話給伊，於電話中不斷哭泣，要伊趕緊回家，伊大概15分鐘內趕回家後，Ａ女就告知遭性侵害之事，伊得知後，立即打電話報警處理等語（他字卷第8頁），及證人即為被害人Ａ女驗傷採證之行政院衛生署立台中醫院醫師 溫景霖 於偵查中具結證述：為被害人驗傷結果，並未看到被害人之陰道口有新鮮的撕裂傷，被害人若有生產過或有過性行為，陰道口會比較有彈性，本件因被害人剛生產完，陰道口較擴張，即使遭陰莖插入性交，也不一定會產生新鮮的撕裂傷等語（他字卷第35頁）相符，復有臺中市政府警察局第五分局松安派出所受理刑事案件報案三聯單及受理各類案件紀錄表影本各1份（被害人之夫0000-000000A於案發後，隨即於同日凌晨2時11分許，以電話向警方報案），及行政院衛生署立台中醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（陰部為「產後狀況，處女膜不明顯，尚有惡露」，其餘部位均無外傷）、驗傷採證光碟1片附卷可稽。又被害人於案發前進入超商及自超商離開之時間點及經過情形，及被告於案發前埋伏等候、案發時從被害人居住大樓後門將被害人挾持離開、案發後逃離現場之時間點及經過情形，亦經檢察官當庭勘驗監視器錄影畫面光碟查明屬實，有勘驗筆錄、監視器錄影畫面光碟、監視器錄影畫面翻拍照片及警方所繪製0314專案動態路線圖（案發相關地點之相對位置情形）等在卷可參，復有臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告（他字卷第50至51頁）、刑案現場照片（他字卷第52至71頁、警卷第41至65頁，含警方在被告上開居處執行搜索起獲相關證物之情形，及被告由警方帶同返回案發現場模擬整個犯案經過情形及事後丟棄保險套地點），以及被告作案時所穿戴之口罩1個、黑色皮鞋1雙、牛仔褲1件、黑色長袖上衣1件、灰色連帽外套1件等扣案可佐，且該扣案之口罩、鞋子、上衣、褲子及外套，亦與監視器錄影畫面中犯案歹徒之穿著特徵相符，及採自被告作案時所穿外套左口袋之布塊精液斑精子細胞層、上皮細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與被告之DNA型別相符之事實，有內政部警政署刑事警察局101年4月24日刑醫字第1010036165號鑑定書1份附卷可稽（偵卷第75至76頁）。另扣案之空氣槍1支，經本院當庭勘驗結果，為金屬材質、質重，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成危險，有勘驗筆錄在卷可稽，另該槍經鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為80公尺／秒，計算其動能為2.8焦耳/平方公分，換算單位面積動能為9.9焦耳／平方公分），而送鑑二氧化碳鋼瓶1瓶，認係小型高壓氣體鋼瓶、送鑑鋼珠一包，認均係屬金屬彈丸，有內政部警政署刑事警察局101年3月30日刑鑑字第1010038638號鑑定書附卷可稽（偵卷第35、36頁），是被告此部分犯行應堪認定。
㈡、關於被告對Ａ女強制性交得逞後，確有另行起意強盜Ａ女財物犯行，此有下列證據可證：
１、證人即告訴人Ａ女於101年3月14日10時6分許之偵查中具結證稱：（問：他如何把妳身上的錢拿走？）他完事後，我有聽到他拉拉鍊的聲音，叫我不准轉過去，就伸手搜我的外套的口袋，當時我口袋裡有我去超商買東西剩下零錢，約八、九十元，他就把錢拿走。（問：他搜妳口袋裡財物時，妳有無反抗？）沒有，我不敢動。（問：你當時有帶錢包嗎？）沒有。（問：妳當時身上有多少錢？）我帶1100元出門，我是將錢放在外套內側口袋，買完後約剩五、六百元，歹徒只搜到外面口袋裡的零錢。（問：他搜完妳口袋內零錢後，有無問妳是否還有錢？）有，我跟他說沒有錢、（問：現場所遺留的一張發票，為何會掉在那裡？）那是我當天買完東西從7-11出來在路上撿到的發票，我放在口袋裡，可能是歹徒一起把零錢拿出來時又丟到地上去等語（他字卷第27、28頁、30頁）。其於101年3月21日偵查中再具結證稱：在後門那裡他有把口罩拿給我要我戴上，但是當時我一手拿著包裹，一手拿著三瓶飲料、一個布丁，手還握著一串鑰匙及吸管，所以我沒有接手拿口罩…。（問：你當天出門到7-11，你身上帶多少錢？）我帶1100元，是1張1000元的，1張100元的，還有幾個硬幣。（問：硬幣有多少錢？）不記得了，但是7-11的發票有找錢的金額，那些零錢是有帶在身上。（問：
妳記不記得妳帶出去的硬幣金額大約多少？）金額不多，我可以確定身上有1100元，原本外套口（袋）裡有幾個硬幣，但是出門前我有沒有將硬幣拿起來我不確定，但是我可以確定在7-11找的零錢，我都放在外套外面的口袋裡，紙鈔是放在外套內層的口袋。（問：依據妳所提供警方的統一超商電子發票，當天超商找零給妳是373元，所以你是放73元零錢在外套口袋裡？）是。（問：你之前陳述被告從口袋裡拿走你零錢約80-90元，這個數字是如何得來的？）依我的印象，因為我記得零錢有一個50元，還有一些硬幣。（問：之前妳所陳述遭歹徒拿走的零錢，約有80-90元，當時妳有確認過發票上的找零金額？）沒有。（問：統一超商的店員找零給妳後，妳是將零錢及電子發票、超商取貨單據，及妳所撿到的發票放在同一側？）零錢跟撿到的發票是放在同一側，超商的單據只記得是放在外套口袋，是否同一側不記得了。（問：妳可以確認作案的歹徒在對妳性侵結束後，確實有從妳口袋把零錢拿走？）有，我確定。（問：當時妳是面對歹徒還是背對歹徒？）我背對著他。他用手搜我外套二側的口袋，然後拿了後還問我還有沒有錢，我說沒有，他還說「妳不是說妳有錢？」，我說我拿去買東西了，我手握鑰匙，他還不相信，以為有錢，叫我把手打開來給他看，我就打開來給他看。（問：他搜妳外套口袋當時，妳就知他把錢拿走，還是事後妳才發現口袋內的零錢不見了？）我當時就知道他把錢拿走，因為我有聽到他拿走零錢的聲音。（問：妳之後有再確認口袋內的零錢被他拿走了嗎？）我沒有再確認，直到報警後，警方有再到我住處拿證物，警方有從我外套口袋拿出發票及超商取貨收據，當時口袋內沒有零錢，外套內側口袋還有百元紙鈔、（問：所以妳可以確定的是當天妳的外套口袋有超商找零的73元？）確定。（問：除了73元外，有無其他妳帶出去的硬幣？）不確定。（問：當天凌晨妳出門，除了去超商買東西、取貨外，還有無到別處購物？）沒有。（問：當天超商找給妳的是一個50元、二個10元、三個1元？）應該是等語（偵卷第26至27、28頁）。其於本院101年6月14日審理時再具結證稱：我當天身上帶1100元，是1張1000元，1張100元的紙鈔，身上沒有其他零錢，結帳是用1000元結帳，結完帳之後，我就將零錢及發票放在我口袋裡面，百元鈔票連同我原先的100元放在衣服內側。當天在7-11找零70幾元，而在警局時會說8、90元是因為當時很慌張，也不確定到底找了多少錢，那時7-11找的有50元，還有幾個零錢，我以為總共有8、90元。當天歹徒要離開前，有去翻我的外套口袋，他是把零錢拿起來之後才說「還有嗎，妳不是說妳有錢」，在警局時沒有說這句話，可能當時我太緊張了，比較害怕，但是我有說當時被告有問我手上握什麼，我說鑰匙，他不相信，叫我打開給他看。我當天沒有帶零錢包出門，從7-11出來後，我記得零錢及撿到的發票是放一起，7-11的發票及提貨單是放在另外一側。我撿到的發票是加油的發票，我跟警察說那是我撿的，我放在口袋可能被告在搜我口袋的時候掉落或他拿走後扔掉的等語（本院101年6月14日審判筆錄）。
２、證人即台中市警察局第五分局偵查佐 張煒鎮 於本院具結證稱：我們勘查現場時還沒製作被害人的筆錄，但有先詢問過被害人，先詢問犯嫌有無碰到被害人哪些物品，當時被害人有說她的零錢包、3罐飲料及領取的包裹、取貨單、兩張統一發票犯嫌都有碰過，所以我們就把犯嫌所碰到的物品攜回實驗室作研究，但是零錢包因為有皺摺，無法採驗指紋，所以我們沒有帶回警局，但是被害人有說零錢包裡面的零錢被嫌犯拿走。而其中照片編號六、七、八（偵第57-58頁）是在停車場現場找到的發票，看到時就如照片所示的情形，其他的飲料、另外1張發票、提貨單、包裹都是在被害人住處，由被害人提供讓我們帶回警局的。在現場找到的發票有以化學方法檢驗，看有無指紋，結果沒有採到指紋。那張發票是加油站的發票，當時Ａ女跟我說發票是從嫌犯口袋掉出來的，因為Ａ女有看到犯嫌從停車場出口走出去，該地有燈，所以Ａ女有看到。Ａ女沒有跟我說發票是她撿到的，Ａ女說她零錢包裡面的零錢都被犯嫌拿走了，零錢包的樣式是拉鍊的，零錢包裡面除了零錢外，就是提貨單及另一張發票，因為Ａ女有說犯嫌有去翻動那兩張發票，所以我們才會帶回去採證。提貨單及另一張發票沒有被告的指紋，也沒有被害人的指紋等語（本院101年6月14日審判筆錄），足見在員警勘察現場而尚未製作被害人Ａ女警詢筆錄、亦未查獲犯罪嫌疑人時，Ａ女即對員警陳稱確有被強盜零錢之事實。證人張煒鎮雖證稱Ａ女有說她的零錢包、3罐飲料及領取的包裹、取貨單、2張統一發票犯嫌都有碰過，所以我們就把犯嫌所碰到的物品攜回實驗室作研究，但是零錢包因為有皺摺，無法採驗指紋，所以我們沒有帶回警局，而提貨單及另一張發票也沒有被告的指紋。惟查：①證人Ａ女於本院明確證稱，當天並未攜帶零錢包外出，且伊亦沒有有皺摺的零錢包，伊是拿羽絨衣給警察看，警察告訴伊衣服不容易採驗，而在醫院時，伊有跟檢察官說，檢察官才叫伊把衣服拿出來等語。證人張煒鎮此時再證稱，我們去被害人住處時，被害人有拿羽絨衣，我當時有問被害人是否有帶零錢包，被害人就拿出一個有皺摺的零錢包，我就用手電筒照，發現不易留下指紋，才沒有帶回警局等語。而查，關於Ａ女當天是否有帶零錢包外出一節，證人Ａ女與張煒鎮兩人所述不符，惟證人Ａ女一致之說法均是當天是將錢放在衣服內側及外側之口袋，從未陳稱有置於零錢包內，且若Ａ女當天有對員警陳稱犯嫌有「自零錢包內」取走零錢，則該零錢包顯屬重要物證，其又何以會因該零錢包有皺摺，並以手電筒照，發現不易留下指紋，即未帶回扣案，並進一步請刑事警察局以更精密之科學儀器檢驗？證人張煒鎮是否記憶有誤，亦非無可能。另關於證人Ａ女當天確實有拿出羽絨衣供員警搜證一節，證人Ａ女與張煒鎮兩人所述即相吻合，足見證人Ａ女確應有對員警陳稱犯嫌有碰觸Ａ女當天所穿之羽絨衣，且依Ａ女所證，犯嫌係伸手進入其羽絨衣外面之口袋內取走零錢，足見Ａ女所證犯嫌確有強盜其財物之證詞應屬可採。②關於在案發現場所發現之發票，證人張煒鎮雖證稱：在停車場現場找到的發票，是加油站之發票，當時Ａ女跟我說發票是從犯嫌口袋掉出來的，因為Ａ女有看到犯嫌從停車場出口走出去，該地有燈，所以Ａ女有看到，Ａ女沒有跟我說發票是她撿到的等語，惟證人Ａ女則證稱：伊沒有跟警察說發票是被告掉落的，伊跟警察說那是伊撿的，放在口袋，可能犯嫌在搜伊口袋的時候掉落或他拿走後扔掉的，這些話是還沒做筆錄時就說了，是我們一起到現場時說的，那時候地上有一張紙，警員有去看，伊跟警察說如果是加油站的發票，就是伊掉的等語。而查，證人張煒鎮亦證稱，臺中市政府警察局第五分局刑案現場勘察報告是伊所製作，而依該勘察報告肆、現場勘察所見情形
一、初勘：（二）會同被害人0000-000000勘察現場所載，「該停車場遼陽五街側行人出入口處地面發現有發票1張，據被害人稱該發票為其所有，疑為歹徒碰觸後掉落至地面，攜回隊部續行增顯」（參他字卷第50頁正、背面），核與證人Ａ女歷次所證相符。證人張煒鎮雖又改稱，Ａ女在現場時是告訴我們那張發票是從犯嫌口袋掉出來，等到我們將發票帶回實驗室做採證，再詢問Ａ女該發票是何人的，Ａ女就說那張發票是她的，但是是犯嫌碰觸後掉落地面的。是為了要寫勘查報告，我要把證物交代清楚，所以才會再詢問一遍，確認清楚，我有問被害人，在現場是說歹徒的發票，她說當時很慌張，所以講的有些出入等語，惟此再為證人Ａ女否認有此情形，惟退步言之，即便證人張煒鎮所述為真，而Ａ女之所以為前後略有不一之證詞，亦係因突遭性侵後不久，其仍處於驚慌恐懼之中，心境上尚難以平復，則其因一時情緒緊張而為上開略為不一之證詞，亦難謂係因欲故意栽贓犯嫌，或係認知上錯誤所致。③關於證人張煒鎮所證，提貨單及另一張發票，沒有被告之指紋一節，惟其亦證稱，提貨單及另一張發票，也沒被害人的指紋等語，則以被害人Ａ女確實曾碰觸過的提貨單及另一張發票，員警亦無法採得Ａ女之指紋，足見尚不得以未採得被告之指紋，即認被告未曾接觸過各該物品。指定辯護人雖於本院101年6月14日審理時，懷疑Ａ女口袋內之零錢是否係遭被告於強制性交過程中掉出，並非被告於事後所拿取，並聲請將被害人Ａ女當天穿著之羽絨外套之口袋送指紋鑑定。惟證人Ａ女證稱被告當時有伸手至其外套外面的口袋拿取零錢，拿了後還問伊還有沒有錢，伊說沒有，被告還說「妳不是說妳有錢？」，伊說伊拿去買東西了，伊手握鑰匙，被告還不相信，以為有錢，叫伊把手打開來給他看，伊就打開來給被告看，被告搜伊外套口袋當時，伊就知他把錢拿走，因為伊有聽到被告拿走零錢的聲音等語，堅稱其口袋內的零錢是遭被告強盜取走。且參諸證人Ａ女對於遭被告強制性交之過程並無誇大或不實，此亦為被告所是承，而證人Ａ女並不認識被告，訴訟過程中亦未對被告要求賠償，亦明確表示無和解意願，顯然其亦無藉此獲得高額賠償之動機或目的，況其若有意攀誣，亦不可能僅陳稱被告只拿取伊置於外套口袋內之零錢73元如此小額之金錢而已，足見其所證應信而有徵，亦無誤認之虞。另辜不論案發迄指定辯護人聲請將被害人Ａ女當天所穿之羽絨外套之口袋送指紋鑑定之時已3個月之時間，且該羽絨衣並未扣案，能否保有指紋已有可疑，而即便未能採得被告指紋，依上開說明，亦不足以否定被告有伸手進入該羽絨外套之口袋取走零錢之事實，從而指定辯護人此部分聲請，核無必要，附此敘明。
３、再自被害人Ａ女提供之統一超商紙本電子發票收執聯1張（參警卷第18頁）可知，被害人於案發前至超商購物及領取包裹後，由超商找零373元之事實（即1000元減代收包裹546元、所購商品81元），而Ａ女於偵查中即證稱，可以確定在7-11找的零錢，我都放在外套外面的口袋裡，紙鈔是放在外套內層的口袋，足見Ａ女於統一超商所找之73元零錢，確係放在其外套口袋裡，惟於案發後該零錢即不見，且Ａ女於偵查中明確證稱，可以確認作案的歹徒在對伊性侵結束後，確實有從伊口袋把零錢拿走，並問Ａ女還有沒有錢，及叫Ａ女把手打開來給他看，更可確認被告當時確有不法所有之意圖，而取被害人Ａ女財物之犯行。再參諸案發現場確有被害人Ａ女於步出統一超商後所撿拾而放於外套口袋內之發票1張掉落之情形（參警卷第17頁），堪信Ａ女所證，零錢跟撿到的該張發票是放在同一側，而被告確有對其強制性交完畢後，命令其不准轉身，隨即用手伸進其所穿外套之兩邊口袋內搜刮財物，並取得73元零錢之事實，應堪採信。
４、綜上所述，被告否認有強盜Ａ女財物犯行，即不足採信。此部分亦事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第222條第1項第8款之攜帶兇器強制性交罪，及刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。按，刑法第332條第2項規定：「犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：一、放火者。二、強制性交者。三、擄人勒贖者。四、使人受重傷者。」又「結合犯乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。故刑法第三百三十二條第二項第三款犯強盜而擄人勒贖罪為結合犯，係著眼於強盜與擄人勒贖間，接連發生之可能性高，危害亦鉅，乃依法律規定，結合強盜、擄人勒贖二個獨立之犯罪行為，而成為一個犯罪，並加重其刑；其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須發生在時間上有銜接性，地點上具關連性即可，初不問係先強盜後擄人勒贖或先擄人勒贖後強盜，均足構成本罪。」最高法院93年度台上字第947號判決可資參照。本案被告雖否認有於強制性交後，對Ａ女為強盜犯行，惟依上開說明，被告此部分所辯不足採信。然依起訴書所載，「林盈森基於強制性交之犯意，…即以上開強暴、脅迫方式，對Ａ女強制性交得逞。斯時林盈森竟又萌生意圖為自己不法所有之強盜犯意，…」，即認被告一開始只是基於強制性交之犯意，於強制性交得逞後，始另萌生強盜犯意，且自被告於強制性交之過程中，於Ａ女向林盈森哀求說：「不要這樣」，並稱：「我身上有錢，我可以給你錢」，林盈森答稱：「我不要錢」、Ａ女又說要拿錢給林盈森去找女人，然林盈森均不予理會，亦可認定被告斯時尚無強盜Ａ女財物之犯意，即二行為間並無犯意之聯絡，則被告所為，應係強制性交罪與強盜罪二罪數罪併罰之關係，而非強盜而強制性交罪之加重結果犯。起訴書雖舉最高法院92年度台上字第6684號判決意旨，認強盜而強制性交之結合犯，祇須強盜與強制性交二者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，不以自始即出於預定之計劃為必要，而本案被告對被害人Ａ女強制性交及強盜財物二行為，係在同一地點，先後緊接為之，時間上有銜接性，地點上有關聯性，應以結合犯論罪，故核被告所為，係犯刑法第332條第2項第2款之強盜而強制性交罪嫌。惟查，最高法院92年度台上字第6684號判決係謂：「結合犯係法律之特別規定，將二個犯罪行為結合成一罪，強盜而擄人勒贖之結合犯，祇須強盜與擄人勒贖之間，利用其時機，在時間上有銜接性，在地點上有關連性，即為已足，雖不以自始即出於預定之計畫為必要，亦不因其先強盜或先擄人勒贖而有異；但仍與犯意各別，另行起意之數罪，不能混淆。關於附表一編號五、六、十三之強盜而擄人勒贖罪部分，原判決記載上訴人係在擄人勒贖後，另行起意強盜，此乃數罪之觀念，對於上訴人之行為究係結合犯或數罪，未予釐清，即有未合。」（參本院卷附該判決書全文），足見該判決意旨亦明指區分強盜而擄人勒贖之加重結果犯，與強盜及擄人勒贖之數罪併罰，即在於是否犯意各別、另行起意，亦即二者雖不以自始即出於預定之計畫為必要，亦不因其先強盜或先擄人勒贖而有異，但二者之犯意，至少在另一犯行結束前即存在，否則在其中一犯行結束之後，始萌生另一犯行之犯意，則兩者應係數罪併罰關係，而非論以加重結果犯。是起訴書關於此部分容有誤會，而此業經公訴蒞庭檢察官於本院自行變更起訴法條，故本院自無庸再諭知變更起訴法條，附此敘明。被告於強制性交過程中撫摸被害人胸部之強制猥褻低度行為，應為其強制性交之高度行為所吸收，而不另論罪。被告先後以陰莖進入被害人口腔內2次及以陰莖插入被害人陰道內1次之數次性交行為，時間密接，犯罪地點相同，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。又被告所犯攜帶兇器強制性交罪，及攜帶兇器強盜罪，犯意各別，依上開說明，應予分論併罰。爰審酌被告為逞一己之性慾，竟深夜徘徊住宅大樓附近，隨機挑選落單女子下手犯案，其惡性極為重大，手段惡劣，且所為使被害人身體及精神受有莫大痛苦，造成難以彌補之傷害，並嚴重危害社會治安，惟犯後已坦認強制性交犯行，而強盜所得僅73元，及尚未獲得告訴人之諒解等情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行之刑。起訴書雖認被告所為係強盜而強制性交罪，或蒞庭檢察官嗣後變更起訴法條為加重強制性交罪及加重強盜罪，而均具體求處有期徒刑15年，惟本院認被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，強盜所取得之財物僅73元，認合併量處被告如主文所示刑期即足，併此敘明。扣案之鋼珠15顆，被告自承為其所購買且於案發時有裝在扣案之手槍內（聲羈卷第4頁背面、偵卷第10頁背面、本院101年5月28日訊問筆錄），自屬其所有，又係供犯本案2犯行所用之物；另扣案之口罩1個，亦係被告所有供本案2犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至於扣案之空氣槍1支，被告於警詢即供稱：空氣槍是伊向朋友綽號「狂魔」借的（警卷第6頁背面）、於偵查中亦供稱：空氣槍是跟朋友借的，綽號「狂魔」，今年3月初借的等語（偵卷第10頁），於本院再供稱：扣案之空氣槍是跟朋友借的，是網路上的朋友，他現在在當兵，…，他網路名字叫狂魔，幾歲我不清楚，應該已成年等語（本院101年5月14日訊問筆錄），則該空氣槍既無證據證明為被告所有，亦非屬違禁物，自不得諭知沒收，檢察官聲請就該空氣槍亦併予諭知沒收，尚屬無據。另其餘扣案之被告作案時所穿著之黑色皮鞋1雙、牛仔褲1件、黑色長袖上衣1件、灰色連帽外套1件，僅係被告犯案時所穿著之衣物，足以證明被告確係本件作案之歹徒，尚難認係供被告犯罪所用，另扣案之保險套1個、零錢125元，亦無證據證明係供被告犯罪或預備供犯罪所用，或被告因犯罪所得之物，爰均不諭知沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第8款、第330條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文賓到庭執行職務。
中華民國101年6月28日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官莊秋燕法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國101年6月28日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。